Статья 7.12. Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав

Статья 7.12. Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав

1. Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы, искусства, в том числе программ для ЭВМ (авторское право), и фонограмм (смежные права), осуществляется нормами Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон) и Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и некоторых других.

К числу источников авторского права, как указано выше, можно отнести и соглашения (как двусторонние, так и многосторонние) по международно-правовой охране авторских прав. Значение норм международных соглашений состоит в том, что в случае противоречия между нормами международных соглашений и нормами внутреннего законодательства преимущество имеют нормы международных соглашений (п. 2 ст. 7 ГК РФ).

В отношении авторского права действует территориальный принцип охраны, который заключается в том, что авторское право на произведение, возникшее на территории одного государства, будет признаваться на территории другого государства при наличии международных соглашений (двусторонних и многосторонних).

К ним, в том числе, относятся:

1) Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве, к которой СССР (правопреемником которого является Россия) присоединился 27 мая 1973 г.;

2) Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 24 июля 1971 г. (Россия присоединилась 9 марта 1995 г.);

3) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (Россия присоединилась с 13 марта 1995 г.)

4) Стокгольмская конвенция, учредившая Всемирную организацию интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г.

Кроме того, Россия имеет двусторонние соглашения о взаимной охране авторских прав с такими странами, как Австрия, Болгария, Польша, Венгрия, Швеция, Чехия, и некоторыми другими.

К международным актам охраны смежных прав относятся:

1) Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. (Россия присоединилась к указанной Конвенции с 13 марта 1995 г.);

2) Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. (Россия является членом Конвенции).

Кроме того, важное значение для правоприменительной практики имеют:

- постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарных знаков";

- постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".

Следует учитывать положения Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которыми Патентный закон Российской Федерации, Законы Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и ряд других законов и правовых нормативных актов, регулирующих вышеуказанные отношения, признаются утратившими силу с 1 января 2008 г. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с 1 января 2008 г. охраняются в соответствии с частью четвертой ГК РФ.

При этом исходя из требований статьи 9 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства, а также авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в соответствии с правилами статей 1228, 1267 и 1316 ГК РФ независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания.

Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведений науки, литературы и искусства, а также авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется на основании требований, указанных статей ГК РФ, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие его части четвертой.

При расследовании дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака, совершенных до 1 января 2008 г., необходимо учитывать, что согласно статье 5 Закона автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Положения Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" надлежит учитывать также при определении сроков, в течение которых интеллектуальные права подлежат охране и их нарушение влечет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.

1. Объектом АП, предусмотренного частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ, выступают охраняемые государством авторские (то есть общественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства) и смежные (отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм, исполнений, передач организаций эфирного и кабельного вещания) права.

2. Объективную сторону АП, предусмотренного частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ, образует незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм, если они являются контрафактными либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. Ссылка законодателя на незакрытый перечень способов совершения правонарушения свидетельствует о бланкетном характере диспозиции части 1 статьи 7.12 КоАП РФ.

Слово "контрафактный" происходит от французского слова "contrefacon" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

Таким образом, "контрафактный" означает "нарушающий авторские или смежные права".

Контрафактными в соответствии со статьей 48 Закона являются экземпляры произведений и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Так, если соответствующие авторские и смежные права действуют в той стране, где эти экземпляры были изготовлены или распространялись, а изготовление или распространение этих экземпляров производилось без согласия правообладателя, такие экземпляры, импортируемые в Россию, являются контрафактными. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором.

Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).

Следует отметить, что понятие "контрафактность" является сугубо юридическим. Поэтому назначение экспертизы для определения контрафактности экземпляра произведения недопустимо, и перед экспертами необходимо ставить вопрос только об определении "признаков контрафактности".

В большинстве случаев незаконного использования экземпляры произведений и фонограмм будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальных копий. Характеристики отличий, выявленных соответствующими экспертами-специалистами, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности исследуемых товаров, которые в свою очередь будут служить лишь косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав.

Окончательный вывод о контрафактности товаров можно сделать лишь на основании подтверждения юридического факта отсутствия разрешения правообладателя на конкретный способ использования товара (ввоз, воспроизведение и т.п.).

В соответствии со статьями 16, 38 Закона к незаконному использованию экземпляров произведений и фонограмм относятся:

1) распространение экземпляров произведений и фонограмм, их продажа, сдача в прокат;

2) ввоз (импортирование) экземпляров произведений и фонограмм в целях распространения;

3) воспроизведение экземпляров произведений и фонограмм и др.

Так, основными способами совершения правонарушения в области воспроизведения фонограмм являются:

1) фальсификация (подделка под идентичность), что подразумевает полное повторение оригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически не отличаются от оригинала. При этом воспроизводятся также товарные знаки, голографические наклейки, прочие символы оригинального товара;

2) монтаж, то есть комбинация различных фонограмм в несвойственной оригиналу последовательности, но с сохранением оригинальных названий;

3) компиляция, то есть компоновка фрагментов оригинальных фонограмм без сохранения оригинальных названий;

4) бутлегерство, то есть нелегальная запись исполнения музыкального произведения. Например, запись концерта без разрешения фирмы звукозаписи с помощью тайно пронесенной звукозаписывающей аппаратуры.

С учетом положений статьи 11 ТК РФ, под ввозом в Российскую Федерацию применительно к диспозиции части 1 статьи 7.12 КоАП РФ экземпляров произведений и фонограмм, являющихся контрафактными, следует понимать фактическое пересечение такими товарами таможенной границы и все последующие предусмотренные Таможенным кодексом Российской Федерации действия с экземплярами произведений и фонограмм, до их выпуска таможенными органами.

Предметами АП являются выраженные в объективной форме, допускающей возможность их восприятия как контрафактные:

1) экземпляры произведений литературы, науки, искусства;

2) экземпляры фонограмм.

Фонограммой является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков.

Экземпляром произведения является копия произведения, изготовленная в любой материальной форме (ст. 4 Закона).

К орудиям совершения АП относят, в том числе, материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.

Обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов:

латинской буквы "С" в окружности;

имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав;

года первого опубликования произведения.

При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (ст. 9 Закона).

Производитель фонограммы для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов:

латинской буквы "Р" в окружности;

имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;

года первого опубликования фонограммы (ст. 36 Закона).

При этом следует иметь в виду, что согласно положениям Закона установлено использование правомерно обнародованного произведения без согласия автора и без выплаты соответствующего вознаграждения в личных целях (ст. 18); использование произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения, но при условии указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования (ст. 19); использование аудиовизуального произведения или звукозаписи без согласия автора, производителя фонограммы, опубликованной в личных целях с выплатой вознаграждения (ст. 26); использование фонограммы без согласия ее производителя, опубликованной в коммерческих целях, с выплатой вознаграждения (ст. 39) и др. К таким случаям относятся, например, дальнейшее распространение экземпляров правомерно опубликованного произведения, если они введены в гражданский оборот посредством их продажи, воспроизведение гражданином исключительно в личных целях или цитирование в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных чужих произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

При выявлении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ, необходимо учитывать возможную совокупность составов правонарушений (например, статьи 14.10, 16.2, 16.3, КоАП РФ).

В случае, когда незаконное использование авторского права или смежных прав совершается в крупном размере, то есть если стоимость экземпляров произведений или фонограмм превышает 50 тысяч рублей, правонарушение влечет уголовную ответственность, предусмотренную статьей 146 УК РФ. При этом возможна совокупность преступлений, предусмотренных статьями 171, 180, 188, 242, 327 УК РФ.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 146, 147, 180 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.

3. Субъектом АП может быть физическое (гражданин либо должностное лицо) или юридическое лицо, которое является нарушителем авторских и смежных прав (ст. 48 Закона).

4. Субъективная сторона АП, совершенного физическим лицом, характеризуется умыслом и наличием цели - извлечения дохода.

Виновный осознает противоправный характер незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм, предвидит его вредные последствия и желает или сознательно их допускает либо относится к ним безразлично (ст. 2.2 КоАП РФ). Предполагается, что именно путем нарушения авторских и смежных прав правонарушитель стремится извлечь доход.

Административное наказание по комментируемой статье обычно включает основное и дополнительное наказание. Так, кроме административного штрафа контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения АП подлежат обязательной конфискации.

В соответствии со статьей 403 ТК РФ к функциям таможенных органов относится обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности. К компетенции таможенных органов относится осуществление таможенного и валютного контроля. В связи с чем таможенные органы вправе использовать в качестве доказательств по делам об АП результаты таможенного или валютного контроля. Использование доказательств, полученных с нарушением Закона, не допускается (ст. 26.2 КоАП РФ).

Возбуждая дела о нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, следует учитывать, что права на указанные объекты интеллектуальной собственности иностранных физических и юридических лиц пользуются защитой в порядке, предусмотренном федеральным законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14).

5. Потерпевшими от нарушения авторских и смежных прав являются правообладатели, в том числе авторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания, которым административным правонарушением причинен имущественный или моральный вред (ущерб).

В большинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не сами реализуют свои правомочия, а передают права на использование произведений другим лицам. Факт передачи прав на использование экземпляров произведений и фонограмм подтверждается авторским или лицензионным договором.

Для признания правообладателя потерпевшим на практике используются каталоги лицензионной аудио-, видеопродукции и базы данных правообладателей.

При невозможности определения авторских прав на территории Российской Федерации "правообладателем" признается зарубежный производитель. Права зарубежных производителей защищаются на территории Российской Федерации по действующим международным договорам.

В качестве имущественного вреда могут рассматриваться неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).

В качестве причинения морального вреда (физические и нравственные страдания) могут рассматриваться последствия распространения сведений, порочащих деловую репутацию физического или юридического лица (ст. 151 - 152 ГК РФ).

Методические рекомендация по расследованию

Обстоятельства выявления признаков АП, предусмотренного частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ, аналогичны обстоятельствам выявления АП, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

Не могут расцениваться как наличие достаточных данных, указывающих на событие АП, предусмотренного частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ, такие обстоятельства, как:

- присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарах (например, на компакт-дисках) надписей на английском языке (на русском языке надписи отсутствуют);

- наличие сведений о выявленных объектах авторского права и смежных прав в Таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо в Реестре Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации, которое ведет Реестр лицензиатов, без установления факта незаключения автором или обладателем смежных прав с конкретным лицом Соглашения на использование последним объектов авторских и смежных прав;

- заявление автора или обладателя смежных прав о привлечении к административной ответственности конкретного лица (без проведения надлежащей проверки поступившей информации на предмет установления факта перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации).

До возбуждения дела об АП с целью установления достаточных данных, свидетельствующих о наличии события АП, при осуществлении таможенного контроля необходимо получить сведения:

- об авторе или обладателе смежных прав (их правопреемниках) на экземпляры аудиовизуальных произведений, аналогичных произведениям, обнаруженным в ходе проверки (истребовать документы, подтверждающие права на тиражирование и распространение произведений);

- об отсутствии разрешения автора или обладателя смежных прав на совершение лицом действий по использованию объектов авторских и смежных прав:

- о размере ущерба, возможно причиненного действиями правонарушителя, необходимого для принятия решения о возбуждении уголовного дела по статье 146 УК РФ;

- о признаках контрафактности произведений, позволяющих их отличить от оригинальных произведений;

Указанные сведения могут быть получены:

1) из Таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, ведение которого возложено на Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России (после включения объектов авторского права и смежных прав в указанный Реестр).

2) от некоммерческого партнерства "Российская антипиратская организация по защите авторских прав на аудиовизуальные произведения" (РАПО).

3) от автора либо производителя фонограммы (в случае наличия информации об их местонахождении);

4) из представительства Международной федерации производителей фонограмм в России и странах СНГ в области защиты интеллектуальной собственности (далее - Представительство), действующего на основании Положения о представительстве Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), с которым ФТС России было заключено Соглашение "Об основах взаимодействия между Федеральной таможенной службой и Представительством Международной Федерации производителей фонограмм в России и странах СНГ в области защиты интеллектуальной собственности" от 5 октября 2005 года.

В частности, в соответствии с указанным соглашением Представительство:

- информирует таможенные органы о совершенных, совершаемых, подготавливаемых или предполагаемых правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности, связанных с перемещением материальных носителей и иных товаров через таможенную границу Российской Федерации, а также о лицах, причастных к подобным правонарушениям и преступлениям;

- обеспечивает ФТС России необходимыми справочными, аналитическими и иными материалами, обзорами правоприменительной и судебной практики, в том числе международной, по вопросам, связанным с защитой интеллектуальной собственности;

- обеспечивает ФТС России и подчиненные ему таможенные органы образцами оригинальной продукции, необходимыми техническими средствами, соответствующим оборудованием, материалами и программным обеспечением с целью выявления и идентификации контрафактных товаров;

- оказывает содействие таможенным органам в проведении экспертиз и исследований для определения подлинности или контрафактности, товаров;

- консультирует таможенные органы по вопросам, связанным с защитой прав интеллектуальной собственности и пресечением оборота через таможенную границу контрафактных товаров.

Порядок направления в вышеуказанные органы и организации запросов в ходе административного производства аналогичен порядку истребования сведений по делам об АП, возбужденным по статье 14.10 КоАП РФ.

К признакам контрафактности аудиовизуальных произведений могут относиться:

1) отсутствие маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания.

Данная информация наносится при изготовлении экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2006 г. N 252;

2) наличие на одном оптическом носителе двух и более фильмов (аудиовизуальные произведения в формате DVD в гражданский оборот выпускаются по одному фильму на каждом диске), а также наличие на диске фильмов, официальный выпуск которых только планируется (по информации РАПО);

3) отсутствие документов (договора с правообладателем, лицензии органа коллективного управления авторскими и смежными правами), предоставляющих право использовать аудиовизуальные произведения путем их распространения:

4) двусторонние носители (склеенные между собой стандартные компакт-диски), поскольку такая продукция не выпускается в России и за рубежом, отсутствует какая-либо техническая документация на их изготовление;

5) на полиграфическом оформлении отсутствуют данные о правообладателе, производителе (изготовителе) на территории Российской Федерации;

6) лицензия на носителе не соответствует лицензии на полиграфическом оформлении;

7) товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (компакт-диски, видео-, аудиокассеты и др.);

8) компакт-диски, нанизанные на стержень, незаписанные материальные носители;

9) компакт-диски, аудиокассеты, видеокассеты без указания маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания;

10) магнитная лента и корпуса для видеокассет поставляются раздельно;

11) отсутствие данных о заключенных лицензионных договорах при ввозе (вывозе) партий магнитных, оптических, механических носителей информации.

При этом необходимо учитывать следующее.

1. В случае, когда незаконное использование лицом объектов авторского или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм совершено в целях сбыта в крупном (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50 тысяч рублей) либо в особо крупном размере (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 250 тысяч рублей), действия виновных лиц подлежат квалификации по части 2 статьи 146 УК РФ или по п. "в" части 3 статьи 146 УК РФ соответственно.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака").

2. При отсутствии подтверждения факта ввоза товаров, обладающих признаками контрафактных, на таможенную территорию Российской Федерации таможенные органы не вправе возбуждать дела об АП по части 1 статьи 7.12 КоАП РФ, поскольку данные товары, продаваемые на внутреннем рынке, не могут однозначно относиться к иностранным товарам (они могут быть произведены на внутреннем рынке Российской Федерации). В данной ситуации для принятия решения в порядке статьи 28.1 КоАП РФ соответствующие материалы, содержащие информацию об АП, таможенным органам необходимо направить в органы внутренних дел (милиции) на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 28.3 КоАП РФ.

К документам, которые могут содержать сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в том числе о наличии вины лица в совершении АП, могут относиться:

- таможенная декларация с прилагаемым пакетом документов;

- акт таможенного досмотра, в котором указаны сведения об объектах авторского или смежных прав (их упаковке);

- акт таможенной ревизии, содержащий информацию об обнаруженной продукции с признаками контрафактности;

- документы, свидетельствующие о факте совершения правонарушения (заключение эксперта, заявление правообладателя, содержащее данные, указывающие на наличие события правонарушения, данные, полученные в ходе его рассмотрения);

- учредительные и регистрационные документы для юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- счета-фактуры, накладные, спецификации;

- объяснения лица, привлекаемого к ответственности, либо его законного представителя, потерпевшего и иных лиц, имеющих отношение к обстоятельствам совершения АП;

- иные документы.

Копии документов, являющихся доказательствами, должны быть надлежащим образом заверены и приобщены к материалам дела.

3. Помимо обстоятельств, подлежащих выяснению применительно к методике расследования АП, предусмотренных статьей 14.10 КоАП РФ, по данному составу АП согласно требованиям статьи 26.1 КоАП РФ подлежат выяснению:

- факт нарушения лицом авторских или смежных прав (то есть какое право автора, обладателя смежных прав нарушено в результате совершения правонарушения);

- факт перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации, а также продажи товаров на внутреннем рынке (при наличии достоверных сведений об их ввозе на таможенную территорию Российской Федерации), вследствие чего такими действиями правонарушителя нарушены авторские или смежные права (то есть следует установить, какими именно действиями нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав).

4. В ходе расследования дел об АП по части 1 статьи 7.12 КоАП РФ необходимо выполнить мероприятия, предусмотренные пунктами 1 - 19 Методических рекомендаций по расследованию АП, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, с учетом следующих особенностей.

1) Учитывая, что по делам данной категории предусмотрена обязательная конфискация, в порядке статьи 27.10 КоАП РФ произвести изъятие (арест) экземпляров произведений и фонограмм, являющихся предметом АП, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения и другого оборудования (при их наличии), являющихся орудиями совершения правонарушения. По результатам изъятия составить протокол, в котором подробно описать идентификационные признаки обнаруженных товаров (количество, цвет, описание их упаковки (коробки), а также признаки, указывающие на контрафактность (с обязательным описанием названий произведений (например, DVD-фильмов), а также оборудования (его наименование, производитель, количество блоков, размер, мощность и др.).

2) Назначить идентификационную (для определения признаков контрафактности товаров) или комплексную экспертизу (товароведческую (для определения крупного ущерба, необходимого для принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного частями 2, 3 статьи 146 УК РФ) и идентификационную), поручив ее производство экспертам:

- Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, экспертно-криминалистических служб - региональных филиалов ЦЭКТУ по объектам интеллектуальной собственности;

- РАПО;

- региональных экспертно-криминалистических подразделений МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации (заключивших соглашение с РАПО), которые имеют образцы полиграфической упаковки, голограмм и наклеек оригинальной аудиовизуальной продукции;

- территориальных торгово-промышленных палат;

- иных организаций, имеющих документы, подтверждающие полномочия по проведению экспертизы контрафактной продукции.

При назначении экспертизы в связи с необходимостью исследования объектов авторского права и (или) смежных прав необходимо соблюдать требования о недопустимости привлечения в качестве экспертов или специалистов лиц, связанных трудовыми или договорными отношениями с правообладателями. В случае необходимости получения информации о специальных формах защиты объектов авторского и смежного права (специальные метки на дисках, художественных произведениях и т.д.), которые известны только правообладателю, его сотрудники и иные связанные с ним лица могут быть опрошены в качестве свидетелей.

В определении о назначении экспертизы следует ставить следующие вопросы:

- является ли представленная продукция (например, DVD, CD) оригинальной (обладают ли указанные диски признаками контрафактности); если не является, то по каким признакам она не соответствует оригинальной продукции;

- какова рыночная стоимость оригинальных экземпляров произведений или фонограмм, исходя из количества представленных образцов, обладающих признаками контрафактных;

- иные вопросы.

Правила назначения экспертизы аналогичны правилам назначения экспертизы по делам об АП, возбужденным по статье 14.10 КоАП РФ.

Для получения заключения эксперта у правообладателя необходимо истребовать образцы оригинальных объектов интеллектуальной собственности либо их подробное описание (при условии их предоставления правообладателем).

3) При опросе лица, в отношении которого ведется производство по делу, нарушившего авторские или смежные права (например, путем ввоза на территорию Российской Федерации и продажи компакт-дисков, обладающих признаками контрафактных), помимо вопросов, указанных применительно к методике расследования АП по статье 14.10 КоАП РФ, необходимо также установить:

- известны ли ему нормы законодательства Российской Федерации в области защиты авторского права и смежных прав о запрете ввоза, продажи и иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм на таможенной территории Российской Федерации контрафактных товаров без согласия автора или обладателя смежных прав (без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения с ним);

- обращалось ли оно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации.

По делам данной категории также имеется потерпевший, который может быть опрошен в соответствии со статьей 25.6 КоАП РФ.

4) В случае возбуждения дела об АП по факту продажи товаров, обладающих признаками контрафактных, на территории Российской Федерации (например, в торговом павильоне) при условии установления в рамках проверки до возбуждения дела факта ввоза (в том числе незаконного) товаров на таможенную территорию Российской Федерации, лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), осуществлявшее продажу товаров, необходимо опросить по вопросам, указанным в пункте 4.3 методики расследования АП по части 1 статьи 7.12 КоАП РФ, в том числе:

- как давно лицо занимается реализацией контрафактных товаров (например, продажей DVD-дисков);

- когда, от кого, с какой целью, при каких обстоятельствах и на основании каких документов (накладные, счета-фактуры, договор с правообладателем, сертификаты соответствия) приобрели контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- указывалось ли в товаросопроводительных документах наименование дисков, производителя, номер лицензии, договора и др.;

- с какой периодичностью получаете продукцию и у кого заказываете;

- знало ли лицо о том, что покупает контрафактные товары, которые ранее были незаконно ввезены на таможенную территорию Российской Федерации с целью дальнейшей перепродажи;

- какие документы были изучены (получены) до заключения договора на покупку контрафактных товаров на внутреннем рынке;

- интересовалось ли оно о наличии у продавца контрафактной продукции договора или соглашения с автором или обладателем смежных прав (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) на продажу данных товаров;

- обращалось ли оно самостоятельно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации;

- сколько лицо имеет торговых точек; если несколько, то какие товары там продаются;

- является ли оно единственным владельцем торговых павильонов или имеются соучредители;

- исходя из ответов, задать иные вопросы.

Таким образом, в ходе расследования в целях решения вопроса о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его импорта, продажи и др., наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора с автором или обладателем смежных прав), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

5) Правила составления протокола об АП, а также уведомления потерпевшего, лица, в отношении которого ведется производство по делу, аналогичны правилам при ведении производства по делу об АП по статье 14.10 КоАП РФ.

При этом описание в протоколе таких обстоятельств, как ввоз, продажа и иное использование экземпляров произведений или фонограмм, без согласия автора или обладателя смежных прав обязательно, так как они будут свидетельствовать о наличии в действиях правонарушителя вины в совершении АП.

После составления протокола об АП в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ протокол и материалы дела об АП в течение суток направляются для рассмотрения в суды общей юрисдикции.