Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 7 мая 2008 г. N 03-08-05 Об определении понятия "зависимый агент" в целях налогообложения налогом на прибыль доходов, получаемых иностранными организациями из источников в РФ

Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ
от 7 мая 2008 г. N 03-08-05

Вопрос: Между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 5 декабря 1998 г. (далее - "Соглашение между Россией и Кипром").

Кипрская компания владеет долей в уставном капитале российской организации и фактически не ведет на территории России никакой иной деятельности.

Единственным представителем кипрской компании в России по доверенности с широкими полномочиями (в том числе на заключение контрактов) является физическое лицо.

Согласно п. 5 ст. 5 Соглашения между Россией и Кипром у любой кипрской компании имелось бы постоянное представительство на территории России в отношении любой деятельности, которое вело бы лицо, имеющее доверенность от кипрской компании, если такое лицо имело и обычно использовало в России полномочия по заключению контрактов от лица кипрской компании, не ограничивалось деятельностью, упомянутой в п. 4 ст. 5 Соглашения между Россией и Кипром.

Несмотря на то, что доверенность содержит достаточно широкий перечень полномочий, фактически представитель кипрской компании из всего этого перечня совершал только действия по обеспечению конверсионных операций в отношении дивидендов, полученных кипрской компанией от российской организации.

Помимо вышеуказанных действий кипрская компания на территории России ни самостоятельно, ни через своего представителя не совершала никаких иных действий, в частности: не осуществляла обсуждение и/или подписание контрактов, не осуществляла реализацию товаров (работ, услуг), не организовывала офис или иное обособленное место деятельности, не совершала любых других подобных действий.

Поскольку представитель кипрской компании не вел основной деятельности кипрской компании (владение долей в уставном капитале российской организации), то его деятельность носила ярко выраженный вспомогательный характер.

Также представитель кипрской компании не пользовался никакими полномочиями из имеющихся у него по доверенности, кроме как для совершения указанных действий вспомогательного характера.

Согласно п. 5 ст. 306 НК РФ владение долями в уставном капитале российских организаций само по себе не создает для кипрской компании постоянного представительства.

Учитывая, что:

- кипрская компания не ведет деятельности на территории России, а только владеет долей в уставном капитале российской организации;

- в доверенности единственного представителя кипрской компании были указаны полномочия на заключение контрактов, но он этими полномочиями не воспользовался;

- действия единственного представителя кипрской компании носили исключительно вспомогательный характер,

прошу подтвердить наше понимание того, что в вышеуказанной ситуации представитель кипрской компании не является зависимым агентом, а по смыслу Соглашения между Россией и Кипром и главы 25 НК РФ на территории России у этой кипрской компании в подобной ситуации отсутствует постоянное представительство.

Также прошу подтвердить наше понимание того, что к вышеуказанным дивидендам не может применяться налоговая ставка по налогу на прибыль организаций в 24%, установленная п. 1 ст. 284 НК РФ, поскольку налогообложение таких доходов осуществляется по общему правилу (пп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ) по ставке 15%, а в указанном случае по ставкам 5% или 10%, предусмотренным ст. 10 Соглашения между Россией и Кипром.

Ответ: В связи с вашим письмом от 15.04.2008 N 144-3 Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики сообщает следующее.

В соответствии с положениями статьи 306 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в Российской Федерации в случае, если эта организация осуществляет предпринимательскую деятельность (за исключением деятельности подготовительного и вспомогательного характера) через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент).

При этом факт, что лицо, осуществляющее деятельность на территории Российской Федерации, является взаимозависимым с иностранной организацией, при отсутствии вышеизложенных признаков зависимого агента не рассматривается как приводящий к образованию постоянного представительства этой иностранной организации в Российской Федерации.

Поскольку в основе проекта типового Соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества, используемого Российской Федерацией при заключении соответствующих соглашений с иностранными государствами, лежит Модель Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (далее - Модель ОЭСР), при определении статуса зависимого агента целесообразно использовать Комментарии к данной Модели.

Согласно указанным Комментариям зависимыми агентами считаются лица, которые ввиду сферы своих полномочий или природы деятельности вовлекают представляемое ими предприятие в коммерческую деятельность на территории другого государства. Поэтому только лица, имеющие полномочия заключать контракты, создают для предприятия постоянное представительство. Понятие "полномочия заключать контракты" не следует рассматривать буквально - зависимый агент может согласовывать все элементы и подробности контракта, который затем может быть подписан другим лицом в государстве, резидентом которого является предприятие.

При этом полномочия заключать контракты должны быть связаны с операциями, составляющими основную предпринимательскую деятельность иностранного предприятия.

Кроме того, предполагается, что лицо, рассматриваемое как зависимый агент, использует данные полномочия неоднократно. Точного определения того, что означает содержащийся в Модели ОЭСР термин "обычно использует" (соответствующий термину статьи 306 Кодекса "регулярно использует"), не существует. Объем и частота действий, необходимых для признания того, что агент "обычно использует" полномочия заключать контракты зависит от характера этих контрактов и деятельности предприятия-принципала. Точного критерия частоты этих действий также не существует.

Что касается вопроса о признании или непризнании российского лица зависимым агентом кипрской компании, то представленных в вашем письме сведений для этого недостаточно. Одновременно сообщаем, что согласно Регламенту Минфина России, утвержденному приказом Минфина России от 23.03.05 N 45н, обращения организаций по оценке хозяйственных ситуаций в Департаменте не рассматриваются.

Заместитель директора Департамента

С.В. Разгулин