Письмо Министерства экономического развития РФ от 12 августа 2009 г. N Д05-4029 "О разъяснении положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ"

Департамент государственного регулирования в экономике рассмотрел обращение Министерства финансов Республики Татарстан по вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), и сообщает свое мнение.

1. В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 55 Закона заказчик вправе осуществлять размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться только органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями.

Данный пункт применяется только в том случае, если такие органы исполнительной власти или подведомственные им государственные учреждения, государственные унитарные предприятия обладают исключительными полномочиями на территории Российской Федерации в отношении оказываемых ими услуг. Исключительные полномочия органа исполнительной власти или подведомственных ему государственных учреждений, государственных унитарных предприятий должны быть установлены законом или нормативным правовым актом Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации. При этом решение о размещении заказов у указанных организаций заказчик принимает самостоятельно.

В иных случаях выбор организаций-исполнителей должен осуществляться на общих основаниях путем проведения торгов.

В частности, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 19 июля 2004 г. N 927 "Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации" к основным задачам МВД России относятся организация в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной охраны имущества и организаций. Таким образом, только в положении о МВД России закреплена государственная охрана имущества и организаций. Следовательно, оказание услуг по охране зданий и помещений органов власти, осуществляется подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации.

Учитывая изложенное, размещение заказа на оказание услуг по охране заказчик вправе осуществить с подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации, в соответствии со статьей 55 Закона. Заключение государственного контракта на оказание услуг по проектированию, монтажу, обслуживанию и ремонту технических средств охраны с ФГУП "Охрана", как с единственными поставщиками противоречит законодательству о закупках.

2. В соответствии с пунктами 5 и 6 части 2 статьи 55 Закона заказчик вправе осуществить размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случаях, установленных данными пунктами и заключить в соответствии с указанными пунктами государственный или муниципальный контракт.

При этом в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 55 Закона заказчик в срок не позднее одного рабочего дня со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования). К уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с данным пунктом контракта.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить соответствующие уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов органы. К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного государственным или муниципальным заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с данным пунктом, а также копия заключенного контракта.

В то же время в соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона заказчик вправе осуществить размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами. При этом в соответствии с данным пунктом по итогам размещения таких заказов могут быть заключены государственные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, в случае если размещение заказа осуществляется в соответствии с пунктами 5 и 6 части 2 статьи 55 Закона необходимо заключение государственных или муниципальных контрактов, если в соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона - могут быть заключены государственные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры.

3. В соответствии со статьями 31 и 40 Закона в случаях, если торги (конкурс или аукцион) признаны несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником торгов или с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в торгах (при наличии таких участников), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторных торгов либо направить документы о проведении торгов и признании их несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования). По согласованию с указанными органами заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, если не подана ни одна заявка на участие в конкурсе или аукционе или ни один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в торгах не допущен к торгам, заказчик вправе признать конкурс несостоявшимся и по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля органом может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

4. В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона заказчик вправе разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

К непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб. Сюда же можно отнести и ликвидацию аварий (например, прорыв батареи отопления или канализации).

В случае, если проведенные торги отменены по решению контрольного органа, а потребность в товарах, работах, услугах является срочной (продукты питания, медикаменты, монтаж охранно-пожарной сигнализации, по предписаниям органов пожарного надзора), срыв поставки которых может привести в дальнейшем к негативным последствиям, то это не является обстоятельством непреодолимой силы и размещение заказа в данном случае в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона неправомерно.

5. Статьей 18 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, выбор страховой медицинской организации необходимо осуществлять в соответствии с Законом.

6. Законом предусмотрена обязанность государственных (муниципальных) заказчиков осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации, путем проведения специальных процедур, предусмотренных для субъектов малого предпринимательства (за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства (часть 1 статьи 15 Закона).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 ноября 2006 г. N 642 (в редакции постановления от 17 марта 2009 г. N 237) "О перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, и их предельных ценах (ценах лотов)" (далее - постановление N 642) установлен перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства (далее - перечень).

1) Размер не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема размещения заказов у субъектов малого предпринимательства необходимо применять к общей сумме средств для размещения заказов у субъектов малого предпринимательства, по перечню товаров, работ, услуг размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства, а не от каждого вида продукции, указанного в перечне.

Таким образом, для определения объема средств, подлежащих размещению у субъектов малого предпринимательства:

а) заказчик определяет общую сумму средств, выделенных на закупку товаров, работ, услуг, входящих в перечень (например, общая сумма средств по перечню у заказчика составляет 50 млн. рублей).

б) исходя из 50 млн. рублей заказчик определяет объем (min объем средств - 10% и max объем средств - 20%), подлежащий размещению у субъектов малого предпринимательства. Таким образом, min объем средств, подлежащий размещению у субъектов малого предпринимательства, - 5 млн. рублей и max объем средств, размещаемый у субъектов малого предпринимательства заказа, - 10 млн. рублей.

в) заказчик самостоятельно определяет одну или несколько позиций по перечню, по которым будет размещен заказ путем проведения торгов, запроса котировок у субъектов малого предпринимательства.

2) Заказчик самостоятельно выбирает способ размещения заказа (конкурс, аукцион или запрос котировок), при этом устанавливает начальные (максимальные) цены контрактов (цены лотов), которые не должны превышать значений, установленных постановлением N 642 (15 млн. рублей).

3) При размещении заказов в соответствии со статьей 15 Закона участники размещения заказа должны соответствовать, установленным статьей 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации".

7. В соответствии со статьей 44 Закона котировочная заявка должна содержать следующие сведения: наименование, место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество, место жительства (для физического лица), банковские реквизиты участника размещения заказа; идентификационный номер налогоплательщика; наименование и характеристики поставляемых товаров в случае проведения запроса котировок цен товаров, на поставку которых размещается заказ; согласие участника размещения заказа исполнить условия контракта, указанные в извещении о проведении запроса котировок; цена товара, работы, услуги с указанием сведений о включенных или не включенных в нее расходах (расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи). Иные требования предъявлять к запросу котировок не разрешено - перечень сведений является закрытым.

8. В соответствии со статьями 25 и 35 Закона заявка на участие в торгах должна содержать документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности (далее для целей настоящей главы - руководитель). В случае, если от имени участника размещения заказа действует иное лицо, заявка на участие в конкурсе (аукционе) должна содержать также доверенность на осуществление действий от имени участника размещения заказа, заверенную печатью участника размещения заказа и подписанную руководителем участника размещения заказа (для юридических лиц) или уполномоченным этим руководителем лицом, либо нотариально заверенную копию такой доверенности. В случае, если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника размещения заказа, заявка на участие в конкурсе должна содержать также документ, подтверждающий полномочия такого лица. Документа подтверждающего полномочия на осуществление действий от имени участника размещения заказа - для индивидуального предпринимателя, для физического лица не требуется.

9. В соответствии с частью 10 статьи 28 Закона конкурсная комиссия ведет протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Протокол подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в течение дня, следующего после дня окончания проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Таким образом, указанный протокол датируется датой подведения итогов конкурса (день окончания проведения оценки и сопоставления заявок).

10. В соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ заключается на основании заказа, размещаемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов, то есть Законом (пункт 1 статьи 763, статья 765). Таким образом, норма, предусмотренная пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, в отношении подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяется с учетом положений Закона.

В соответствии с частями 1 - 3 статьи 11 Закона к участникам размещения заказа предъявляется строго определенный набор обязательных и дополнительных требований. Кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Установление требований к участникам размещения заказа о выполнении работ по государственному контракту лично, без привлечения субподрядчиков, будет нарушать положение части 4 статьи 11 Закона.

В то же время поставщик (исполнитель, подрядчик) вправе привлекать для исполнения государственного или муниципального контракта соисполнителей. При этом государственный контракт будет заключаться с поставщиком (исполнителем, подрядчиком), подавшим заявку на конкурс (аукцион, запрос котировок). Ответственность за действия таких соисполнителей перед заказчиком будет нести исполнитель. Расчеты за поставленные соисполнителями товары, выполненные работы, оказанные услуги будет осуществлять исполнитель, а не заказчик.

11. Требования Закона, предъявляемые к участникам торгов или запроса котировок распространяются только на участников торгов или запроса котировок. В проекте контракта не допускается включение условия о том, что победители торгов или запроса котировок должны закупать продукцию, необходимую для исполнения заключенных контрактов на электронной площадке.

12. Согласно части 1 статьи 11 Закона при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются требования, предъявляемые к участникам размещения заказа, а именно: соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Заказчик обязан установить требование о представлении участником размещения заказа копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона, например, копии лицензии на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Перечень документов, которые представляются участниками размещения заказа в составе заявки на участие в конкурсе, установлен частью 3 статьи 25 Закона. Требовать от участника размещения заказа иные документы или сведения, за исключением документов или сведений, предусмотренных частью 3 статьи 26 Закона, например, лицензий субподрядчиков и договоров субподряда, не допускается (часть 4 статьи 26 Закона).

Аналогичные требования предъявляются заказчиками при размещении заказа путем проведения аукциона.

Таким образом, участник размещения заказа в составе заявки на участие в торгах должен представить копию собственной лицензии, а не лицензию субподрядчика.

13. В соответствии с Законом (часть 3 статьи 22) конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта. В случае, если в конкурсной документации содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в конкурсной документации также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 22 Закона.

14. Положениями Закона N 94-ФЗ не установлены ограничения на размещение в рамках одного лота приобретения оборудования и выполнения работ по его монтажу при проведении торгов.

Вместе с тем существует ряд ограничений.

Частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Таким образом, если это не технологически и функционально связанная продукция, то возможно размещение заказа в рамках одного лота.

15. В соответствии с частью 2 статьи 42 Закона заказчик, уполномоченный орган вправе осуществлять размещение заказа путем запроса котировок цен товаров, работ, услуг, соответственно производство, выполнение, оказание которых осуществляются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа и для которых есть функционирующий рынок. Таким образом, путем запроса котировок запрещается размещать заказ на закупку продукции, которая поставщиком не производится и для поставки необходимо изготовление новой продукции в соответствии с требованиями заказчика.

16. В соответствии со статьей 9 Закона при исполнении государственного или муниципального контракта не допускается изменение условий контракта, в том числе и сроков его исполнения. Таким образом, продление срока действия контракта неправомерно.

Заместитель директора Департамента государственного регулирования в экономике

А.Т. Катамадзе