Апелляционное определение Московского городского суда от 10 февраля 2014 N 10-794/14

Судья Мухина Н.А. Дело N 10-794

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 10 февраля 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Мариненко А.И.,

судей Куприяновой С.Н. и Прощенко В.П.,

при секретаре Юшковой М.А.,

с участием:

осужденных Рахматова М.Н. и Бозоровой З.Г.,

защитников - адвокатов Магай А.П. и Галкиной И.В.,

переводчика Н.,

прокурора Бурмистровой А.С.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Рахматова М.Н. и Бозоровой З.Г., их защитников - адвокатов Магай А.П. и Галкиной И.В., а также представление * межрайонного прокурора г.Москвы К. на приговор Измайловского районного суда г.Москвы от 12.11.2013 г., которым

Рахматов М.Н., ранее судимый:

* г. * районным судом г.* по ч.4 ст.228, ч.2 ст.188 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освобожденный 16.03.2007 г. условно-досрочно с неотбытым сроком 2 года 10 дней,

осужден по ч.1 ст.30 п.п.А, Г ч.4 ст.228-1, ч.1 ст.30 ч.5 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ (за каждое преступление) к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, а в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 14 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Бозорова З.Г.к , ранее не судимая,

осуждена по ч.1 ст.30 п.п.А, Г ч.4 ст.228-1, ч.1 ст.30 ч.5 ст.228-1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ (за каждое преступление) к 9 годам лишения свободы, а в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 11 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Рахматову М.Н. и Бозоровой З.Г. оставлена без изменения - заключения под стражу. Срок наказания исчислен (каждому) с * г.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н., мнения участников процесса, судебная коллегия

установила:

Рахматов и Бозорова признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, организованной группой, в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере, а именно в том, что

они, являясь участниками организованной преступной группы, занимающейся незаконном сбытом наркотического средства - героин на территории г.*, и выполняя отведенную им роль получения от руководителя преступной группы наркотического средства, его хранение, фасовку и дальнейший сбыт посредством использования тайников - "закладок",

получили от руководителя преступной группы наркотическое средство - героин, общей массой 41, 05 гр., что является крупным размером, которое в целях последующего розничного и мелкооптового сбыта незаконно хранили по месту своего фактического жительства - в квартире, расположенной по адресу: г.*, **, приисканной Рахматовым для совершения преступления, там же осуществляли его фасовку и упаковку в 9 свертков, массой 4,54 гр., 4,53 гр., 4,58 гр., 4,56 гр., 4,58 гр., 4,70 гр., 4,48 гр., 4,42 гр., 4,66 гр., которые 24.01.2013 г. они совместно поместили под колеса и бампера автомашин, припаркованных по разным адресам г.*.

Они же, с той же целью, получив от руководителя организованной группы наркотическое средство - героин, часть его расфасовали в свертки, из которых * г. в г.* 5 свертков, общей массой 23,46 гр. были изъяты у Рахматова, 6 свертков, общей массой 28,36 гр. в тот же день были изъяты у Бозоровой, а оставшаяся часть, общей массой 1480,46 гр., что является особо крупным размером, была изъята по месту фактического жительства осужденных.

В судебном заседании Рахматов вину признал частично, не оспаривая установленные судом обстоятельства приготовления к сбыту наркотического средства и факт его изъятия при его личном досмотре и по месту жительства, указывал, что его жена Бозорова участия в этом не принимала, о его преступной деятельности не знала.

Осужденная Бозорова в судебном заседании вину не признала за непричастностью, сообщив, что не знала чем занимается ее муж.

В апелляционных жалобах осужденный Рахматов и его защитник - адвокат Магай А.П., не оспаривая установленные судом в отношении Рахматова фактические обстоятельства дела, просят приговор изменить, смягчить назначенное Рахматову наказание, ссылаясь на признание вины, раскаяние в содеянном, **. Кроме того, осужденный и адвокат в жалобах отрицают участие Бозоровой в совершении преступления и указывают, что она отношения к сбыту наркотиков не имела и о преступной деятельности Рахматова не знала.

В апелляционной жалобе осужденная Бозорова выражает свое несогласие с приговором, указывает, что она участия в сбыте наркотиков не принимала, о совершении Рахматовым преступления осведомлена не была. Кроме того, Бозорова ссылается на чрезмерную суровость назначенного ей наказания, наличие у нее на *****, ставит в жалобе вопрос о смягчении наказания и применении ст.82 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Бозоровой - адвокат Галкина И.В. просит приговор отменить и уголовное дело в отношении Бозоровой прекратить, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Бозоровой не доказана, считает, что наркотическое средство, изъятое у Бозоровой, было ей подброшено сотрудниками полиции. Кроме того, адвокат указывает на допущенные органом следствия нарушения уголовно-процессуального закона, выразившееся в проведении следственных действий с Бозоровой без участия переводчика.

В апелляционном представлении * межрайонный прокурор г.Москвы К., не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела и выводы суда о виновности осужденных, ставит вопрос об изменении приговора.

Просит исключить из приговора указание на применение ст.64 УК РФ и назначить наказание по правилам ч.2 ст.66 УК РФ, указывает, что суд, не установив совокупность смягчающих наказание обстоятельств, признанных исключительными, с учетом конкретных обстоятельств дела, в том числе изъятия более 1,5 кг. героина, необоснованно применил ст.64 УК РФ при назначении наказания осужденным.

Также прокурор просит уточнить в приговоре вид рецидива, имеющийся в действиях Рахматова и изменить ему режим отбывания наказания, ссылаясь на внесение в уголовный закон изменений, улучшающих положение осужденного. Указывает, что в настоящее время судимость Рахматова по ч.4 ст.228 УК РФ соответствует ч.2 ст.228 УК РФ и отнесена к категории тяжких. Поэтому выводы суда о наличии в действиях Рахматова особо опасного рецидива и определение ему к отбыванию наказания исправительной колонии особого режима являются необоснованными, т.к. в действиях Рахматова усматривается опасный рецидив преступлений, в связи с чем для отбывания наказания Рахматова необходимо направить в исправительную колонию строгого режима.

Кроме того, прокурор просит кв**фицировать действия Рахматова и Бозоровой по ч.1 ст.30 ч.5 ст.228-1 УК РФ единожды, т.к. умысел осужденных был направлен на систематический сбыт наркотического средства в особо крупном размере, в связи с чем действия осужденных по изъятым в тайниках-"закладках" сверткам с героином не требуют дополнительной квалификации по ч.1 ст.30 п.п.А, Г ч.4 ст.228-1 УК РФ.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, вина Рахматова и Бозоровой в приготовлении к сбыту наркотических средств подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, в частности:

показаниями свидетелей М., А., С., Л. - сотрудников полиции, сообщивших о нвличии у них оперативной информации в отношении Рахматова и Бозоровой, занимающихся незаконном сбытом героина в особо крупном размере. В рамках ОРМ "наблюдение" ** г. в подъезде дома, где проживают осужденные, был задержан Рахматов, при личном досмотре у которого было изъято 5 свертков с героином. В квартире Рахматова была задержана Бозорова, у которой были изъяты 6 свертков с героином, а в ходе ОРМ "обследование жилого помещения" из квартиры были изъяты 95 свертков и пакет с наркотическим средством - героином, мобильные телефоны, листы бумаги и тетради с записями адресов "закладок" на ** языке, электронные весы. Свидетели пояснили, что по некоторым адресам, указанным в изъятых тетрадях, были обнаружены "закладки" с героином. Всего были осмотрены 9 автомобилей, припаркованные по разным адресам, под бамперами и колесами которых изъяты свертки с героином. В ходе комплекса проведенных ОРМ было установлено, что Рахматов и Бозорова являлись членами организованной преступной группы, занимающейся незаконным сбытом героина на территории РФ, поступающего из **. Организатором и руководителем данной группы являлось неустановленное лицо по имени "**", у которого осужденные приобретали наркотическое средство;

показаниями свидетелей К., П., Ш., Ц., С., подтвердивших свое участие в качестве понятых при проведении указанных выше ОРМ;

показаниями свидетеля Л., подтвердившей сдачу в аренду Рахматову и Бозоровой своей квартиры с ** г.;

результатами ОРД, из которых следует, что ** г. в ходе ОРМ "наблюдение" был задержан Рахматов, при личном досмотре у которого было изъято 5 свертков с порошкообразным веществом и мобильный телефон. При личном досмотре Рахматов пояснил, что в указанных свертках находится героин для сбыта через "закладки". В квартире Рахматова была задержана Бозорова, а в ходе ОРМ "обследование жилого помещения" из квартиры были изъяты 95 свертков с порошкообразным веществом, пакет с порошкообразным веществом, 3 мобильных телефона, листы бумаги и тетради с записями на ** языке, электронные весы, с поверхности которых были сняты отпечатки пальцев. В помещении отдела полиции в ходе личного досмотра Бозоровой, из-за пояса надетых на ней джинсов были изъяты 6 свертков с порошкообразным веществом, а впоследствии по поручению следователя были осмотрены 9 автомобилей, припаркованные по разным адресам г.*, под бамперами и колесами которых изъяты свертки с порошкообразным веществом.

заключениями экспертов, согласно выводам которых порошкообразное вещество, изъятое у Рахматова, является наркотическим средством - героином, общей массой 23,46 гр.; порошкообразное вещество, изъятое у Бозоровой, является наркотическим средством - героином, общей массой 28,36 гр.; порошкообразное вещество, изъятое по месту жительства осужденных, является наркотическим средством - героином, общей массой 1480,46 гр., порошкообразное вещество, изъятое в ходе осмотров места происшествия - из-под 9 автомобилей, является наркотическим средством - героином, общей массой 41, 05 гр., расфасованным в 9 свертков, массой: 4,54 гр., 4,53 гр., 4,58 гр., 4,56 гр., 4,58 гр., 4,70 гр., 4,48 гр., 4,42 гр., 4,66 гр.;

заключением эксперта, установившим принадлежность следов пальцев рук, изъятых по месту жительства осужденных, Рахматову.

протоколами осмотра предметов, в ходе которых были осмотрены изъятые у осужденных и из их квартиры предметы и документы, а также диски с записями проведенного ОРМ.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, и вопреки доводам жалоб указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Факт изъятия наркотического средства - героина в особо крупном размере у осужденных, по месту их жительства и из тайников - "закладок" установлен указанными доказательствами и никем не оспаривается.

Причастность Рахматова и Бозоровой к совершению данного преступления подтверждается показаниями свидетелей об обстоятельствах проведенного комплекса ОРМ, результатами ОРД, в ходе которой было изъято наркотическое средство - героин в особо крупном размере как при осужденных, по месту их жительства, так и в тайниках-"закладках", расположенных в разных местах г.*, заключениями экспертов и другими изложенными доказательствами.

Оснований не доверять приведенным доказательствам не имеется, поскольку они полностью согласуются между собой, ничем не опорочены, поводов для оговора осужденных не установлено.

Показания свидетелей - сотрудников полиции объективно подтверждены письменными материалами дела, в том числе результатами ОРД, в ходе которого помимо героина, расфасованного во множество свертков, в квартире осужденных были изъяты электронные весы и тетради с записями адресов, по некоторым из которых сотрудниками полиции впоследствии были обнаружены "закладки" с наркотическим средством, в изъятом у Рахматова телефоне тоже были обнаружены адреса "закладок", которые он отправлял посредством смс-сообщений разным лицам, а также собственными признательными показаниями осужденных, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, в которых

Рахматов сообщал, что по указанию "**", поставлявшего ему героин, он специально подыскал отдельную квартиру, где занимался взвешиванием, расфасовкой и упаковкой героина в более маленькие свертки, которые впоследствии сбывал через "закладки" на разных улицах г.**. За это его заработная плата по согласованию с "**" должна была составлять 50-60 тысяч рублей в месяц. Изъятый героин предназначался для последующего сбыта. Рахматов пояснил, что его жена Бозорова записывала поступавшую от него по телефону информацию о местах сделанных им "закладок".

Бозорова в ходе предварительного следствия сообщила, что она знала о преступной деятельности Рахматова, вместе с ним по месту жительства занималась упаковкой наркотического средства в свертки, перевязывала их нитью. Эти свертки Рахматов забирал из дома, а затем звонил ей по телефону и сообщал адреса "закладок", которые она записывала, а после его возвращения отдавала Рахматову. Эти адреса Рахматов потом сообщал кому-то по телефону.

Доводы осужденных о применении к ним физического и морального воздействия в ходе допросов и понуждении к даче им таких показаний, проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются показаниями допрошенных судом сотрудников полиции.

Утверждения Бозоровой об отсутствии переводчика при ее допросе голословны и опровергаются самим протоколом следственного действия, в котором стоят подписи всех участвующих лиц, в том числе защитника и переводчика (**), а также показаниями следователя Р., допрошенного в судебном заседании.

Показания Рахматова и Бозоровой на предварительном следствии получены следователем в присутствии защитников и переводчиков, в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем являются допустимыми доказательствами и обосновано положены в основу приговора.

Доводы жалоб о том, что Бозоровой были подброшены изъятые у нее наркотики также проверялись судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия.

Так, все допрошенные судом оперативные сотрудники отрицали данное обстоятельство. Свидетель Ш., производившая досмотр осужденной, пояснила суду, что Бозорова не заявляла об этом при ее досмотре, общалась на русском языке, в услугах переводчика не нуждалась. В акте досмотра каких-либо замечаний на этот счет от Бозоровой не имеется, а наоборот указано, что Бозорова пояснила, что в изъятых свертках находится наркотическое средство, которое она получила от своего мужа. Акт досмотра подписан Бозоровой. (**).

Кроме того, в судебном заседании была просмотрена видеозапись досмотра Бозоровой, которая полностью подтверждает содержащиеся в акте досмотра сведения.

Все доказательства проверены судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и обоснованно положены в основу приговора.

Судом сделан правильный вывод о совершении осужденными преступления в составе организованной группы, которая подтверждается своей устойчивостью, наличием в ее составе организатора и руководителя - неустановленного лица "**", четкого выполнения каждым из соучастников отведенной им преступной роли, налаженного канала поставки и сбыта наркотиков в особо крупном размере, использования тщательной конспирации.

Таким образом, вина Рахматова и Бозоровой в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере доказана.

Содержащиеся в апелляционных жалобах доводы о суровости назначенного осужденным наказания, несостоятельны.

Вывод суда о возможности исправления Рахматова и Бозоровой только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Наказание Рахматову и Бозоровой назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, роли каждого в совершении преступления, данных о личности осужденных и обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе ***, что в совокупности позволило суду признать их исключительными, применить ст.64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела, а также отягчающего наказание обстоятельства, - наличие в действиях Рахматова рецидива преступлений.

Все данные о личности осужденных и обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе и те, на которые имеются ссылки в жалобах, учтены судом и прямо указаны в приговоре.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ст.61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Доводы прокурора о неправильном применении судом ст.64 УК РФ несостоятельны.

Так, с учетом приготовления к совершению преступлений и требований ч.2 ст.66 УК РФ максимальное наказание за преступления, по которым Рахматов и Бозорова осуждены, не может превышать 10 лет лишения свободы.

Поэтому, с учетом изложенных в приговоре совокупности смягчающих наказание обстоятельств, суд назначил наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкциями ч.ч.4, 5 ст.228-1 УК РФ и ч.2 ст.66 УК РФ, в связи с чем обоснованно применил положения ст.64 УК РФ.

С доводами апелляционного представления о неправильном применении судом уголовного закона согласиться нельзя.

Так, из приговора усматривается, что ** г. Рахматов был осужден по ч.4 ст.228, ч.2 ст.188 УК РФ за незаконное хранение и перевозку на территорию ** в целях сбыта наркотического средства - героина, массой 400,55 гр. - в особо крупном размере (***).

Учитывая, что ст.228 УК РФ в действующей редакции предусматривает уголовную ответственность за незаконный оборот наркотиков без цели сбыта, доводы прокурора о соответствии ч.4 ст.228 УК РФ, по которой Рахматов был осужден ранее, ч.2 ст.228 УК РФ в действующей редакции являются необоснованными, т.к. за незаконный сбыт наркотических средств, равно как и за его приготовление, предусмотрена ответственность по ст.228-1 УК РФ.

Вместе с тем, несмотря на изменение закона, определяющего размер наркотического средства, которым в настоящее время изъятое у Рахматова наркотическое средство - героин, массой 400,55 гр. образует не особо крупный, а крупный размер, ответственность по ч.4 ст.228-1 УК РФ только ухудшает положение осужденного и в силу ст.ст.9, 10 УК РФ не может быть применена.

При таких обстоятельствах, выводы суда о признании в действиях осужденного Рахматова особо опасного рецидива являются правильными и к отбыванию наказания ему правильно определена исправительная колония особого режима.

Между тем, доводы апелляционного представления о неверной квалификации действий осужденных заслуживают внимание.

Суд признал Рахматова и Бозорову виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - героина в крупном размере, которое было изъято из 9 тайников-"закладок", а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - героина в особо крупном размере, изъятого у осужденных и по месту их жительства.

При этом суд установил, что оба преступления были совершены осужденными в составе организованной группы, которая занималась систематическим сбытом наркотического средства в особо крупном размере на территории РФ, указав в приговоре все ее признаки.

Помимо того, суд установил, что умысел осужденных как участников организованной преступной группы также был направлен на систематический сбыт наркотиков в особо крупном размере за денежное вознаграждение.

Как следует из показаний Рахматова и Бозоровой фасовкой и упаковкой героина они занимались в квартире, а затем часть находящегося у них в квартире наркотического средства Рахматов сбывал посредством "закладок".

Именно такая часть героина, общей массой 41,05 гр., подготовленная к сбыту, была изъята сотрудниками полиции из тайников - "закладок" возле автомобилей, а оставшаяся часть - у Рахматова, Бозоровой и по месту их жительства.

Таким образом, осужденные с целью систематического сбыта наркотических средств в особо крупном размере путем помещения героина в тайники-"закладки" пытались реализовать лишь часть имеющегося у них наркотического средства.

Поэтому все действия осужденных должны быть квалифицированы по ч.1 ст.30 ч.5 ст.228 УК РФ как охваченные единым преступным умыслом.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, роль каждого в совершении преступления, а также данные о личности осужденных, изложенные в приговоре, и обстоятельства, смягчающие наказание, - ********, что в совокупности позволяет применить при назначении наказания ст.64 УК РФ.

Кроме того, при назначении наказания Рахматову судебная коллегия учитывает отягчающие наказание обстоятельство - особо опасный рецидив преступлений, и в соответствии со ст.58 УК РФ определяет ему к отбыванию наказания исправительную колонию особого режима.

Оснований для применения ст.73, 82, ч.6 ст.15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Измайловского районного суда г.Москвы от 12.11.2013г. в отношении Рахматова М.Н. и Бозоровой З.Г. к. изменить.

Переквалифицировать действия Рахматова М.Н. и Бозоровой З.Г. с ч.1 ст.30 п.п.А, Г ч.4 ст.228-1, ч.1 ст.30 ч.5 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.30 ч.5 ст.228-1 УК РФ, по которой назначить им наказание, с применением ст.64 УК РФ:

Рахматову М.Н. в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Бозоровой З.Г. в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и защитников - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд в течение одного года со дня вынесения.

Председательствующий:

Судьи: