Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 13 мая 2014 г. по делу N 22-2715

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Самородова А.А.

судей Карташова А.В., Соболева М.В.

при секретаре П .

рассмотрела в судебном заседании от 13.05.2014 года апелляционные жалобы адвоката Ахмедова М.В., в защиту интересов осужденного Д . на приговор Люберецкого городского суда Московской области от 26 июля 2013 года, которым:

Д , "данные изъяты" , "данные изъяты" , ранее не судимый

осужден по п. "Б" ч. 2 - 228.1 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без дополнительного наказания, по ч. 1 ст. 30 - п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без дополнительного наказания.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно, путем частичного сложения, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без дополнительного наказания, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснения адвоката Ахмедова М.В., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора Родиной Т.С. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Д . признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ, в крупном размере, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту психотропных веществ, в особо крупном размере.

В судебном заседании осужденный вину не признал.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Ахмедов М.В., осуществляющий защиту интересов интересах осужденного Д , считая приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, просит вынести оправдательный приговор.

По мнению защитника, в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие незаконную деятельность осужденного, связанную с оборотом психотропных веществ, которые могли послужить основанием для проведения в отношении Д оперативные мероприятия.

Не были надлежаще проверены доводы защиты о том, что обнаруженное у Д психотропное вещество было подброшено ему оперативным работником, что со стороны правоохранительных органов имели место провокация и фальсификация материалов оперативно-розыскной деятельности.

Приводя показания свидетеля С ., защитник указывает, что инициатива проведения оперативно-розыскного мероприятия исходила от сотрудников УФСКН, оказывавших психологическое давление на С . в целях приобретения последним у Д . психотропного вещества.

По мнению защитника, факт изъятия психотропного вещества из кармана шорт Д опровергается видеозаписью, из которой следует, что задержанный Д . находился в трусах у которых отсутствуют карманы.

Вменение Д . незаконного сбыта психотропного вещества С . является необоснованным, поскольку изъятое у С . вещество не составляло ранее единую массу с психотропным веществом изъятым у Д ., кроме этого, по месту жительства последнего не было обнаружено доказательств его противоправной деятельности,

Кроме того адвокат полагает, что в деле отсутствуют достоверные доказательства виновности Д . в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ, а результаты оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми.

Также защитник считает, что постановлением Люберецкого городского суда от 15.07.2013 г. в отношении подсудимого Д . незаконно и необоснованно была изменена мера пресечения с подписки о невыезде на заключение под стражу.

Суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства об исследовании заключения специалистов 111 Главного государственного центра судебно-медицинских и криминалистических экспертиз Минобороны РФ, согласно которому, имеющееся у Д . последствие тяжелой позвоночно - спинномозговой травмы является травматическим заболеванием центральной нервной системы, препятствующим, согласно Постановлениям Правительства РФ от 14.01.2011 N3 и от 06.02.2004 N54, содержанию под стражей и отбыванию наказания.

Ссылаясь на ст. 10 УПК РФ, автор жалобы полагает, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002, по новому регламентирующее количественные требования к определению размера психотропных веществ, улучшает положение Д ., что влечет изменение уголовно-правовой оценки вмененных осужденному деяний, действия Д . должны быть переквалифицированы с п."б" ч.2 ст.228 1 УК РФ на ч.1 ст. 228 1 УК РФ и с ч.1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст.228 1 УК РФ на ч. 1 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 1 УК РФ в ред. ФЗ от 27.07.2009 N 215-ФЗ и 27.12.2009 N 377-ФЗ.

В возражениях государственный обвинитель - помощник Люберецкого городского прокурора Маслова Е.А. просит приговор суда оставить без изменения, поскольку считает доводы апелляционной жалобы защитника необоснованными и не подлежащими удовлетворению, деяниям Д . дана надлежащая оценка, последнему назначено справедливое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

По факту совершения Д сбыта психотропного вещества С 09.10.2012 года отсутствует достаточная совокупность доказательств его причастности.

В обоснование вывода о виновности в совершении сбыта 09.10.2012 года психотропного вещества, суд сослался на показания свидетеля С о том, что 09.10.2012 года он приобрел у Д сверток с психотропным веществом-смесью, в состав которой входит амфетамин за 5000 рублей, с которым был задержан сотрудниками СКЛОН Управления ФСКН России по Московской области; показания свидетелей А , Б , заключения экспертов.

Между тем, указанные доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о причастности Д к совершению преступления.

Из материалов дела следует, что С , у которого при задержании было обнаружено психотропное вещество, показал, что данное вещество он приобрел у Д .

Каких-либо других доказательств сбыта психотропного вещества в материалах дела, не имеется, а ссылки суда на заключение эксперта N 41/137/1 от 19 декабря 2012 года, как на доказательство вины Д несостоятельны, поскольку согласно выводам которого вещества желтого цвета в виде порошка и комков, изъятых 10.10.2012 года в ходе личного досмотра Д и вещество белого цвета в виде порошка, изъятое 09.10.2012 года у С , ранее единую массу не составляли.

Сам Дегтярев, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании категорически отрицал факт продажи С психотропного вещества.

В материалах дела данных о том, что у сотрудников ФСКН имелись сведения, подтверждающие причастность Д к сбыту психотропных веществ, в том числе, полученные в результате проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, не имеется.

Показания свидетеля А - сотрудника СКЛОН Управления ФСКН России о том, что имелась информация о причастности Д к незаконному обороту психотропных веществ, на которые суд сослался в приговоре, также ничем не подтверждаются.

Что касается проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", то оно проводилось с целью получения сведений о незаконном хранении Дегтяревым психотропного вещества, что подтверждается соответствующим постановлением о проведении ОРМ.

Таким образом, достаточных доказательств, свидетельствующих о сбыте Д 09.10.2012 года С психотропного вещества - смеси содержащей амфетамин, в материалах дела не содержится, судом таких данных не установлено, и устранить эти упущения в настоящее время не возможно.

В связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор в части осуждения Д за сбыт психотропного вещества 09.10.2012 года в отношении осужденного Д не может быть признан законным и обоснованным, а потому подлежит отмене с прекращением производства по делу за непричастностью Д к совершению преступления.

Кроме того, Д было предъявлено обвинение, и он был осужден за приготовление к незаконному сбыту психотропного вещества, однако бесспорных доказательств, подтверждающих намерения Д сбыть, обнаруженное у него психотропное вещество, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, добыто не было.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Д с ч. 1 ст. 30 - п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162), по которой, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, данных о личности назначить наказание в виде лишения свободы.

В связи с отменой приговора в отношении Д в части осуждения по п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению из приговора суда указание о назначении окончательного наказания Д по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Доводы жалобы адвоката мотивированные тем, что в отношении подсудимого Д незаконно и необоснованно была изменена мера пресечения с подписки о невыезде на заключение под стражу, являются несостоятельными, поскольку постановление суда от 15.07.2013 года являлось предметом проверки судом апелляционной инстанции, и было оставлено без изменения.

Что касается доводов жалобы о том, что судом не принято во внимание заключения специалистов 111 Главного государственного центра судебно-медицинских и криминалистических экспертиз Минобороны РФ, согласно которому, имеющееся у Д последствие тяжелой позвоночно - спинномозговой травмы является травматическим заболеванием центральной нервной системы, препятствующим, согласно Постановлениям Правительства РФ от 14.01.2011 N3 и от 06.02.2004 N54, содержанию под стражей и отбыванию наказания, то они также неосновательны, поскольку законодательством предусмотрен определенный порядок направления на медицинское освидетельствование осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания, в связи с болезнью, согласно которому, суды не рассматривают ходатайства о направлении осужденных на медицинское освидетельствование.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами жалоб о том, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002, по новому регламентирующее количественные требования к определению размера психотропных веществ, улучшает положение Д , поскольку уголовный закон с учетом внесенных изменений не устраняет преступность деяния, за которое осужден Д , а также не смягчает наказание и не улучшает каким-либо образом положение осужденного, поскольку диспозиции ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) отличаются лишь словами "в особо крупном размере" и "в крупном размере", величины которых в граммах, как и санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ в прежней и новой редакциях, идентичны, в связи с чем, оснований для применения положений ст. 10 УК РФ не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Люберецкого городского суда Московской области от 226 июля 2013 года в части осуждения

Д по п. "Б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, за непричастностью Д . к совершению преступления, признав за ним право на реабилитацию.

Исключить из приговора суда указание о назначении окончательного наказания Д . по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Переквалифицировать действия Д с ч. 1 ст. 30 - п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда в течение одного года со дня вынесения.

Председательствующий:

Судьи: