Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 28 июня 2013 г. по делу N 22-4014

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан в составе:

председательствующей Крупиной Г.В.,

судей Касимова Р.Г. и Гаязова Р.Г.,

с участием прокурора Абдрахманова Р.М.,

адвоката Низамова И.С., предоставившего ордер N 0010747 и удостоверение N 597,

осужденного Галимова А.Ж.,

при секретаре Петрушенко П.Ю. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Низамова И.С. в интересах осужденного Галимова А.Ж. и Камалетдинова А.Р. - представителя потерпевшего ФИО1 " на приговор Заинского городского суда Республики Татарстан от 05 апреля 2013 года, которым

Галимов А.Ж. , "данные изъяты" , несудимый,

-осужден по части 3 статьи 30, пункту "в" части 3 статьи 146 УК РФ УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ) к лишению свободы на 10 месяцев. На основании статьи 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 1 год, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, периодически являться в указанный орган на регистрацию.

Гражданские иски ФИО2 ", ФИО1 " оставлены без рассмотрения с правом обращения в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Касимова Р.Г., объяснения осужденного Галимова А.Ж. и выступление адвоката Низамова И.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Абдрахманова Р.М.., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Галимов А.Ж. осужден за покушение на незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере.

Согласно приговору суда, 01 июля 2009 года Галимов А.Ж., будучи индивидуальным предпринимателем, в целях розничной торговли различными аудиовизуальными произведениями и программами ЭВМ арендовал нежилое помещение в "адрес" , где разместил магазин "данные изъяты" ". В магазине на витринах он выставил и хранил с целью сбыта оптические диски формата DVD в футлярах с контрафактными (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО1 ФИО2 " и ФИО3

20 мая 2010 года около 19 часов сотрудниками ЛОВД на станции Набережные Челны в рамках Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" была проведена проверочная закупка. В ходе проведения указанной операции Галимов А.Ж., из магазина " "данные изъяты" через продавца ФИО4 сбыл путем продажи ФИО5 за 300 рублей два оптических диска формата DVD с контрафактными (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО1 ", ФИО2 " и ФИО3

25 мая 2010 года около 15 часов 04 минуты сотрудниками ЛОВД на станции Набережные Челны в рамках Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" была проведена проверочная закупка. В ходе проведения указанной операции Галимов А.Ж., из магазина "данные изъяты" через продавца ФИО6 ., сбыл путем продажи ФИО7 за 300 рублей два оптических диска формата DVD с контрафактными (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО1 ", ФИО2 ".

30 мая 2010 года около 18 часов 20 минут сотрудниками ЛОВД на станции Набережные Челны в рамках Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" была проведена проверочная закупка. В ходе проведения указанной операции ФИО8 участвующий в качестве покупателя, встретился с Галимовым А.Ж. на перроне железнодорожного вокзала станции "адрес" При встрече Галимов А.Ж. сбыл путем продажи ФИО8 за 2250 рублей 15 оптических диска формата DVD с контрафактными (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО2 " и ФИО3 ".

17 июня 2010 года в 10 часов 20 минут в магазине " "данные изъяты" индивидуального предпринимателя Галимова А.Ж. был произведен обыск, в ходе которого были изъяты хранимые с целю последующего сбыта три диска формата DVD с контрафактными (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО2

В результате действий Галимова А.Ж. было совершено покушение на нарушение авторских прав различных правообладателей на общую сумму 13931077 рублей, в том числе ФИО1 на общую сумму 17979 рублей, ФИО2 " на общую сумму 2080598 рублей и ФИО3 " на общую сумму 11128200 рублей.

В судебном заседании Галимов А.Ж. вину не признал и заявил, что магазин, как и диски, принадлежали его брату, погибшему в 2007 году. Сам он в дисках не разбирается. Диски, которые у него приобрели в ходе проверочной закупки, не имелись, ему до этого предлагали приобрести, а затем последовало предложение об их покупке со стороны правоохранительных органов. Бухгалтерский учет в магазине после смерти брата никто не вел, товар продавался без учета.

В апелляционных жалобах:

-адвокат Низамов И.С. просит приговор суда в отношении Галимова А.Ж. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда. В обоснование жалобы указывает, что приговор суда от 23 апреля 2012 года в отношении Галимова А.Ж. кассационным определением Судебной коллегии Верховного Суда Республики Татарстан был отменен, уголовное дело было направлено на новое рассмотрение. В определении было указано на необходимость проверки доводов, выдвинутых осужденным и его защитником, по делу принять решение в строгом соответствии с требованиями закона. В судебном заседании Галимов А.Ж. вину не признал и пояснил, что в дисках не разбирается, он не знал, что представляет собой контрафактные диски. Галимов А.Ж не является специалистом в области авторского права, он не намеревался нарушать авторские права и продавать контрафактные диски, однако суд не принял во внимание указанные доводы осужденного. Диски DVD Галимовым А.Ж. приобретались легально, по накладным, что подтверждается квитанциями приходному ордеру и накладными. В магазине существовал постоянный обмен дисков, а потому невозможно было осуществлять постоянный контроль за всем товаром. 30 мая 2010 года и 17 июня 2010 года сотрудниками полиции были изъяты диски, которые были заказаны самими же сотрудниками полиции, которые никогда в продаже не были. В приговоре указано, что 20 мая 2010 года и 25 мая 2010 года диски были проданы через продавцов ФИО4 . и ФИО6 которые отрицали факт продажи дисков в ходе предварительного следствия, однако в судебном заседании указанные свидетели не были допрошены. Кроме того, судом не были допрошены ряд свидетелей, их показания в судебном заседании также не были оглашены, чьи показания имели существенное значение по делу. Судом также не было удовлетворено ходатайство о вызове и допросе Первощикова А.В., эксперта ЭКЦ МВД по УР. Адвокат считает, что выводы суда, изложенные в приговоре суда, не соответствую фактическим обстоятельствам дела;

-адвокат Камалетдинов А.Р. - представитель потерпевшего просит приговор суда в отношении Галимова А.Ж. в части оставления гражданского иска изменить, требования гражданского истца удовлетворить. В обоснование жалобы указывает, что судом нарушены права гражданского истца, поскольку в данном случае не требовалось обоснование размера вреда, который определен статьей 146 УК РФ. Также не требовались дополнительные расчеты, размер и правовое обоснование исковых требований прямо вытекает из статьи 1301 ГК РФ - компенсация в двойном размере от стоимости нарушенного права. Судом был установлен размер нарушенных Галимовым А.Ж. авторских прав ФИО1 ", ФИО2 " и ФИО3 ". В обоснование своих доводов представитель потерпевшего ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применение законодательства об авторском праве и смежных правах" от 19 июня 2006 года, а также на статью 52 Конституции Российской Федерации. Считает, что у суда не было оснований оставлять без рассмотрения гражданский иск ФИО1

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия считает приговор суда в отношении Галимова А.Ж. подлежащим изменению.

Вина осужденного Галимова А.Ж. в покушении на незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, установлена материалами уголовного дела, доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе:

-показаниями ФИО9 представителя потерпевшего ФИО3 о том, что программный продукт "Компас" распространяется только через официальных представителей или через филиал "данные изъяты" , распространение через сеть интернет не осуществляется. Договорных отношений с Галимовым А.Ж. на распространение программ не было. Оригинальные продукты никогда не поставляются пользователю без упаковки и без лицензионного соглашения, при этом на одном диске записан только один программный продукт;

-показаниями свидетеля ФИО8 о том, что в мае 2010 года в отношении Галимова А.Ж. поступила оперативная информация о сбыте им компакт дисков с программами "Компас" и "Windows". Он связался с правообладателями, после чего было принято о проведении проверочной закупки. 20 мая 2010 года и 25 мая 2010 года он организовал проверочную закупку, а третья проверочная закупка была осуществлена по постановлению начальника. При закупках всё фиксировалось в рамках оперативного учета, велись протоколы. При проведении третьей закупки, 30 мая 2010 года он с Галимовым А.Ж. встретился на железнодорожном вокзале г. Заинска и купил у него 15 дисков "Аutо Саd 2010" и "Компас -3D V11 SP1" за 2250 рублей. Происходящее было записано на диктофон, а скрытую видеосъемку вел ФИО5 видеокамерой. Все оперативные действия были оформлены соответствующими протоколами;

-показаниями свидетеля ФИО5 . о том, что он 20 мая 2010 года участвовал при проведении проверочной закупки контрафактной продукции. Для этой цели он с другими сотрудниками приехал в г. Заинск. В магазине "данные изъяты" " он у продавщицы с бейджиком " "данные изъяты" приобрел за 300 рублей два компакт диска, первый диск "Mickrosoft Windows XP Professional SP3 Plus 2010" и второй диск "AutoCAD 2010" и "Компас-3D V11 SP1". При проведении закупки он использовал диктофон и цифровую видеокамеру. Все его действия были оформлены соответствующими протоколами с участием понятых;

-справкой эксперта N 980 от 30 мая 2010 года и справкой исследования N 844 от 08 июля 2010 года эксперта ЭКЦ МВД России. Из указанных справок следует, что программные диски "Mickrosoft Windows XP Professional SP3 Plus 2010" и "AutoCAD 2010" и "Компас-3D V11 SP1", приобретенные в ходе проверочной закупки 20 мая 2010 года, имеют признаки контрафактного изготовления;

-заявлением представителя ФИО3 о том, что стоимость одного лицензионного продукта "Компас-3D V11" по прейскуранту фирмы " ФИО3 составляет 82500 рублей, он же на основании свидетельства о государственной регистрации N 2010610634 является правообладателем;

-протоколом добровольной выдачи ФИО7 полиэтиленового пакета с надписью "данные изъяты" " с двумя дисками. Первый диск в упаковке с надписью"AutoCAD 2010", а второй "Mickrosoft Windows XP Professional SP3 Plus 2010", а также кассового чека, датированного 25 мая 2010 года;

-справкой эксперта N 979 от 29 мая 2010 года, из которой следует, что программные диски "Mickrosoft Windows XP Professional SP3 Plus 2010" и "AutoCAD 2010" и "Компас-3D V11 SP1", приобретенные в ходе проверочной закупки 25 мая 2010 года, имеют признаки контрафактного изготовления;

-постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 30 мая 2010 года, в ходе которой ФИО8 на железнодорожной станции провел закупку у Галимова А.Ж. 15 дисков с программными продуктами "AutoCAD 2010" и "Компас-3D V11 SP1";

-справкой эксперта N 843 от 23 июня 2010 года, из которой следует, что программные диски "Mickrosoft Windows XP Professional SP3 Plus 2010" и "AutoCAD 2010" и "Компас-3D V11 SP1", приобретенные в ходе проверочной закупки 30 мая 2010 года, имеют признаки контрафактного изготовления;

-договором аренды от 01 июля 2009 года, из которой видно, что Галимов А.Ж. арендует у Саляховой В.Ф. помещение, расположенное в доме "адрес"

-протоколом обыска от 17 июня 2010 года в помещении магазина " "данные изъяты" расположенного в доме "адрес" и принадлежащего Галимову А.Ж., в ходе которого были изъяты четырнадцать дисков с программными продуктами, на которых, согласно заключению эксперта N 459 от 28 июля 2010 года имеются признаки контрафактного изготовления. Правообладателями дисков являются ФИО1 ФИО2 " и ФИО3

Оценив совокупность исследованных доказательств, суд обоснованно признал виновным Галимова А.Ж., однако ошибочно квалифицировал его действия по предложению прокурора по части 3 статьи 30, пункту "в" части 3 статьи 146 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что для получения доказательств в покушении Галимова А.Ж. на незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, сотрудниками МВД была использована помощь ФИО5 ., действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий - проверочная закупка.

При этом 20 мая 2010 года оперативно-розыскное мероприятие в отношении Галимова А.Ж. проводилось на законных основаниях в связи с наличием у сотрудников МВД сведений о том, что осужденный занимается незаконным сбытом контрафактных дисков с произведениями авторского права.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Галимовым А.Ж. лицу, проводящему контрольную закупку объектов авторского права, дисков формата DVD с контрафактными (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО2 " и ФИО3 ", сотрудниками МВД в отношении Галимова А.Ж. были проведены аналогичные оперативно-розыскное мероприятия 25мая 2010 года и 30 мая 2010 года.

Вместе с тем, согласно статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В постановлениях о проведении последующих проверочных закупок дисков формата DVD с контрафактными (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО2 " и ФИО3 ", не указаны цели проведения последующих закупок. В приговоре суда также не содержится доказательств, подтверждающих обоснованность последующих проверочных закупок контрафактных дисков у А.Ж. Галимова.

Таким образом, выявив факт сбыта осужденным контрафактных дисков, в тот же день сотрудники МВД не провели обыск в магазине Галимова с целью изъятия имеющихся контрафактных дисков, не пресекли преступную деятельность, а посредством действий с привлечением других лиц спровоцировали его на дальнейшую продажу контрафактных дисков.

По смыслу статьи 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", из требований справедливого суда вытекает, что не могут быть использованы доказательства, полученные в результате провокации органов полиции.

В силу статьи 75 УПК РФ указанные доказательства являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах вывод суда о покушении Галимова А.Ж. на незаконный сбыт 25 и 30 мая 2010 года программных продуктов, исключительные права на которые принадлежат конкретным правообладателям, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, а потому указанные эпизоды преступления подлежит исключению из объема обвинения осужденного.

Как следует из материалов уголовного дела, 20 мая 2010 года Галимов А.Ж. сбыл ФИО5 проводящему контрольную закупку, два контрафактных диска с (нелицензионными) программными продуктами, исключительные авторские права на которые принадлежат ФИО1 ", ФИО2 " и ФИО3

Стоимость первого диска с программным продуктом ФИО1 " составляет 8963 рубля и ФИО2 " составляет 93552 рубля, а второго диска с программным продуктом ФИО3 " составляет 82500 рублей, согласно заявлению ФИО10 ., представителя ФИО3 ".

С учетом изложенного общая предполагаемая сумма ущерба по данному эпизоду составляет 184915 рублей, при этом для квалификации действий виновного учитывается только стоимость каждого диска, а не стоимость программных документов, поскольку умысел виновного был направлен только на сбыт дисков.

По эпизоду от 17 июня 2010 года предполагаемая сумма ущерба ФИО2 составляет 441821 рубль.

Из изложенного следует, что действиями Галимова А.Ж. от 20 мая 2010 года и от 17 июня 2010 года размер предполагаемого ущерба как по отдельности, так и в общей сумме, образует состав преступления, предусмотренного частью 2 статьи 146 УК РФ. При этом в соответствии с редакцией Федерального закона N 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года предполагаемая общая сумма ущерба не образует особо крупный размер, является только крупным размером.

При таких данных действия Галимова А.Ж. подлежат переквалификации с части 3 статьи 30, пункта "в" части 3 статьи 146 УК РФ на часть 3 статьи 30, часть 2 статьи 146 УК РФ, как покушение на незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений авторского права в крупном размере (в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года).

Судебная коллегия считает необоснованными доводы адвоката Низамова И.С. о том, что Галимова А.Ж. не имел цели реализации контрафактной продукции, приобретал их легально, и не мог знать, что фирмы, у которых он приобретал диски, имели на товар поддельные документы.

Указанные доводы опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Заключениями экспертов установлено, что правообладателями дисков, с программными продуктами, приобретенных у Галимова А.Ж. и изъятых в ходе обыска, являются ФИО1 ФИО2 " и ФИО3 ", что указанные диски являются контрафактными, что не оспаривает и сам адвокат Низамов И.С., автор апелляционной жалобы.

Согласно показаниям ФИО9 представителя потерпевшего ФИО3 ", программный продукт "Компас" распространяется только через официальных представителей или через филиал "данные изъяты" , распространение через сеть интернет не осуществляется. ФИО3 договорных отношений с Галимовым А.Ж. на распространение программ не имел.

Галимов А.Ж. также не имел договорных отношений с правообладателями программных продуктов ФИО1 и ФИО2 ", о чем имеется письменное сообщение адвоката Камалетдинова А.Р. - представителя вышеуказанных Корпораций.

Кроме того, адвокат Низамов И.С. указывает, что Галимов А.Ж. диски приобретал легально, а потому не мог знать, что фирмы реализовывали ему диски по поддельным документам, что указанный бизнес ранее принадлежал его погибшему в 2007 году брату.

В материалах уголовного дела имеется накладная от 28 мая 2010 года (том 3, л.д. 53) о приобретении DVD дисков Галимовым А.Ж., и постановление следователя об отказе в приобщении указанной накладной к материалам уголовного дела. Следователь свой отказ в удовлетворении ходатайства обосновал тем, что Галимов А.Ж. не смог пояснить о происхождении указанного документа, при этом Галимовым А.Ж. также не были предоставлены соответствующие документы - сертификаты и лицензию на право реализации дисков с программными документами.

У суда не имелись основания сомневаться в достоверности указанных доказательств, так как они не противоречили другим доказательствам по делу, исследованным в судебном заседании.

Судом действия Галимова А.Ж. по предложению прокурора квалифицированы как покушение на незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта.

Осужденный Галимов А.Ж. свои действия совершил под контролем сотрудников полиции, которые провели проверочную закупку контрафактных дисков 20 мая 2010 года, а 17 июня 2010 года часть дисков были изъяты у него из магазина. По этой причине диски не дошли до потребителей, а потому его действия не были доведены до конца, из чего следует, что действиями осужденного Галимова А.Ж. правообладателям программных продуктов реальный материальный ущерб не был причинен.

При таких данных судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Камалетдинова А.Р., представителя ФИО1 " об изменении приговора в части оставления без рассмотрения его исковых требований в интересах ФИО1 ", поскольку представитель потерпевшего не лишен права обращения в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Судебная коллегия при назначении наказания Галимову А.Ж. в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учитывает положительную характеристику, наличие на иждивении двоих малолетних детей, а также совершение преступления небольшой тяжести впервые. Обстоятельства, отягчающие наказание по делу не имеются, а потому судебная коллегия считает возможным назначить наказание Галимову А.Ж. с применением статьи 73 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым применить в отношении Галимова А.Ж. требования части 3 статьи 24 и части 8 статьи 302 УПК РФ и пункта "а" части 1 статьи 78 УК РФ, освободив его от отбывания наказания.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Заинского городского суда Республики Татарстан от 05 апреля 2013 года в отношении в отношении Галимова А.Ж. изменить:

-исключить осуждение Галимова А.Ж. по эпизодам обвинения от 25 мая 2010 года и 30 мая 2010 года;

-переквалифицировать его действия с части 3 статьи 30, пункта "в" части 3 статьи 146 УК РФ на часть 3 статьи 30, часть 2 статьи 146 УК РФ, по которой назначить наказание в виде в виде исправительных работ по месту работы сроком на один год, с удержанием 10 % заработной платы в доход государства.

На основании статьи 73 УК РФ наказание, назначенное Галимову А.Ж., считать условным с испытательным сроком в один год, возложив на него обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, периодически являться в указанный орган на регистрацию.

Галимова А.Ж. на основании пункта 3 части 1 статьи 24, части 8 статьи 302 УПК РФ и пункта "а" части 1 статьи 78 УК РФ освободить от отбывания назначенного наказания в связи с истечением сроков давности.

В остальной части тот же приговор в отношении Галимова А.Ж. оставить без изменения.

Апелляционные жалобы: адвоката Низамова И.С. в интересах осужденного Галимова А.Ж. удовлетворить частично, адвоката Камалетдинова А.Р., представителя ФИО1 " оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: