Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда от 26 ноября 2013 г.

Апелляционное определение Дальневосточного окружного военного суда Хабаровского края от 26 ноября 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия Дальневосточного окружного военного суда в составе:

председательствующего - Меньшикова В.А.

судей - Писцова С.В. и Чепика А.В.,

при секретаре - Лесковой К.С.,

рассмотрела в судебном заседании гражданское дело по заявлению военнослужащего войсковой части [N1] "данные изъяты" Шапрана В.Ю. об оспаривании решения аттестационной комиссии той же воинской части с ходатайством о назначении заявителя на равную должность в иную воинскую часть и действий командира названной воинской части, связанных с утверждением названного решения, представлением к назначению Шапрана на эту должность и отказом уволить его, по апелляционной жалобе заявителя на решение Хабаровского гарнизонного военного суда от 11 сентября 2013 года.

Заслушав доклад судьи Чепика А.В., объяснения Мартыненко М.В. - представителя заявителя, Копылова А.В. - представителя командира войсковой части [N1], судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Решением гарнизонного военного суда отказано в удовлетворении заявления Шапрана, который просил признать неправомерными решение аттестационной комиссии войсковой части [N1] от 19 июня 2013 года ходатайствовать о его назначении на равную должность в другую воинскую часть и действия командира названной воинской части, связанные с представлением к назначению Шапрана на эту должность. Также заявитель просил возложить обязанность на командира войсковой части [N1] направить установленным порядком документы на его увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями.

В апелляционной жалобе заявитель просит судебную коллегию отменить решение суда первой инстанции и принять новое - об удовлетворении его требований.

Автор жалобы полагает, что аттестационная комиссия войсковой части [N1] не могла ходатайствовать о его назначении на должность в войсковую часть [N2], не получив от него на это согласия, так как за ним, как за военнослужащим, ранее назначенным на низшую воинскую должность, соответствующую 4 тарифному разряду, было сохранено право на получение оклада по 6 тарифному разряду. Назначение на новую должность с 5 тарифным разрядом приведет к снижению размера получаемого им денежного довольствия. Также Шапран считает, что был нарушен порядок проведения аттестации.

В судебном заседании Мартыненко - представитель заявителя - доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель командира войсковой части [N1] Копылов возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения, а саму жалобу - без удовлетворения. Кроме того, Копылов пояснил, что согласия Шапрана с назначением на должность в иную воинскую часть аттестационной комиссией и командованием получено не было, поскольку должность является равной должности, которую заявитель занимает в настоящее время.

Выслушав объяснения представителей заявителя и командира воинской части, изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в декабре 2009 года Шапран в связи с организационно-штатными мероприятиями был назначен на низшую воинскую должность с меньшим месячным окладом (4 тарифный разряд, воинское звание сержант) с сохранением месячного оклада по ранее занимаемой воинской должности (6 тарифный разряд). В августе 2010 года тарифный разряд по последней занимаемой заявителем должности был изменен на пятый. Это изменение не носило характера организационно-штатных мероприятий. С февраля 2013 года занимаемая Шапраном должность сокращена, но он не был выведен в распоряжение или освобожден от должности. 19 июня 2013 года аттестационной комиссией войсковой части [N1] принято решение ходатайствовать о назначении Шапрана на должность, которая соответствует 5 тарифному разряду и званию сержант, в иную воинскую часть. Согласия заявителя с таким назначением получено не было. Несмотря на это, командир воинской части направил в адрес командующего войсками ВВО представление о назначении Шапрана на названную должность.

Признавая эти действия аттестационной комиссии и командира войсковой части [N1] законными, гарнизонный военный суд пришел к выводу, что должность, о назначении на которую ходатайствовала аттестационная комиссия и направлено представление командованием, является равной с занимаемой Шапраном в настоящее время, в связи с чем согласия заявителя с таким назначением не требуется.

Между тем эти выводы суда являются ошибочными. Суд неправильно применил нормы материального права.

Действительно, в соответствии с требованиями ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы для назначения военнослужащего в связи с организационно-штатными мероприятиями на равную должность его согласия не требуется. Воинская должность военнослужащего считается равной, если для нее штатом предусмотрены воинское звание, равное воинскому званию по прежней воинской должности, и равный месячный оклад в соответствии с занимаемой воинской должностью.

Вместе с тем должность считается низшей, если для нее штатом предусмотрено более низкое воинское звание или более низкий месячный оклад в соответствии с занимаемой воинской должностью. Для назначения на низшую должность требуется согласие военнослужащего. Кроме того, постановлением Правительства РФ от 17 марта 1999 года N 305 предусмотрено, что выплата военнослужащим сохраненного (более высокого) оклада производится исключительно в период службы на той воинской должности, на которую военнослужащий был назначен с таким сохранением. То есть при назначении военнослужащего еще раз на другую должность с меньшим окладом данная льгота не сохраняется.

Анализ названных норм в их совокупности позволяет прийти к выводу, что для повторного назначения на должность с меньшим месячным окладом военнослужащего, за которым ранее уже был сохранен повышенный оклад, необходимо получение его согласия. Иное толкование, допущенное судом первой инстанции, фактически нивелирует упомянутую льготу, позволяя в любое время без согласия военнослужащего назначать его на любую новую должность с меньшим окладом.

Таким образом, суд первой инстанции не учел, что ранее Шапрану был сохранен 6 тарифный разряд, и потому он не мог быть назначен на должность с 5 тарифным разрядом без его согласия, так как ввиду уменьшения месячного оклада новая должность для него становится равносильна низшей.

В связи с этим решение суда в названной части подлежит коррекции. В этой части судебная коллегия принимает по делу новое решение о признании незаконными решения аттестационной комиссии от 19 июня 2013 года с ходатайством о назначении заявителя на равную должность в войсковую часть [N2] и действий командира войсковой части [N1] по утверждению названного решения и представлению к назначению Шапрана на упомянутую должность. В целях восстановления прав заявителя в полном объеме судебная коллегия считает необходимым возложить на командира и аттестационную комиссию названной воинской части обязанность отменить указанное решение аттестационной комиссии, принять меры к отзыву представления к назначению Шапрана на упомянутую должность, а также решить установленным порядком вопрос о дальнейшем служебном предназначении заявителя.

Что касается требования Шапрана о возложении на командира [N1] обязанности направить установленным порядком документы на его увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями, то оно удовлетворению не подлежит.

Согласно п.п. "а" ч. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий службу по контракту, может быть досрочно уволен в связи с организационно-штатными мероприятиями (подпункт "а" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе") и при отсутствии других оснований для увольнения: при сокращении занимаемой им воинской должности, невозможности назначения на равную воинскую должность и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность.

Из материалов дела не следует, что у командования нет возможности для назначения его на равную воинскую должность, и таким образом, в настоящее время он не подлежит увольнению по названному основанию, тем более, что он не зачислялся в распоряжении командования для дальнейшего определения его служебного предназначения.

При этом судебная коллегия полагает необходимым отметить, что Шапран в своих неоднократных рапортах об увольнении с военной службы по названному основанию просил не исключать его из списков личного состава до обеспечения его жильем, то есть фактически поставил свое право на увольнение под условие, которое в силу гарантии, закрепленной в абзаце 2 п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих", делает невозможным его увольнение по названному основанию до разрешения вопроса о его обеспечении жилым помещением.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 327.1, п. 2 ст. 328, ст. 329, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Хабаровского гарнизонного военного суда от 11 сентября 2013 года по гражданскому делу по заявлению Шапрана В.Ю. об оспаривании решения аттестационной комиссии войсковой части [N1] с ходатайством о назначении заявителя на равную должность в иную воинскую часть и действий командира названной воинской части, связанных с утверждением названного решения, представлением к назначению Шапрана на эту должность и отказом уволить его, отменить в части, касающейся отказа в удовлетворении требований о признании незаконными указанного решения аттестационной комиссии и действий командира войсковой части [N1] по утверждению этого решения и представлению к назначению Шапрана на упомянутую должность. Принять в этой части новое решение в следующей редакции.

"Заявление Шапрана В.Ю. удовлетворить частично. Признать незаконными решение аттестационной комиссии от 19 июня 2013 года с ходатайством о назначении заявителя на равную должность в войсковую часть [N2] и действия командира войсковой части [N1] по утверждению названного решения и представлению к назначению Шапрана на упомянутую должность.

Обязать командира и аттестационную комиссию войсковой части [N1] отменить названное решение аттестационной комиссии от 19 июня 2013 года, принять меры к отзыву представления к назначению Шапрана на равную должность в войсковую часть [N2], а также решить установленным порядком вопрос о дальнейшем служебном предназначении заявителя".

В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

СОГЛАСОВАНО

Судья А.В. Чепик