Постановление Президиума Ленинградского областного суда от 11 марта 2014 г. по делу N 44у-16/2014

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Шевчука В.Б.,

членов президиума: Андреевой Т.Б., Иваненко Ю.Г., Морозова Н.А., Подносовой И.Л., Пономаревой Т.А.,

при секретаре Бахуревич Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Подкопай С.В. о пересмотре приговора Всеволожского городского суда Ленинградской области от 24 августа 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 25 ноября 2010 года.

Приговором Всеволожского городского суда Ленинградской области от 24 августа 2010 года

ПОДКОПАЙ С.В. , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "данные изъяты" , гражданин "данные изъяты" , несудимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ ) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ ) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ ) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы,

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ . Постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ .

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 25 ноября 2010 года приговор в отношении Подкопай С.В. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденного поставлен вопрос об изменении приговора и кассационного определения.

Надзорное производство возбуждено 03 февраля 2014 года постановлением судьи Ленинградского областного суда Сазоновой С.В. по надзорной жалобе осужденного Подкопай С.В.

Заслушав доклад судьи Сазоновой С.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, кассационного определения, доводы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения осужденного Подкопай С.В., поддержавшего доводы надзорной жалобы, выступление адвоката Павлова А.Б., поддержавшего доводы надзорной жалобы и просившего изменить судебные решения, мнение первого заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.Д. о частичной отмене и изменении приговора и кассационного определения, президиум Ленинградского областного суда

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Подкопай С.В. признан виновным в совершении трех покушений на незаконный сбыт наркотического средства, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 14 часов 15 минут до 14 часов 25 минут Подкопай С.В., находясь на крыльце подъезда "адрес" незаконно за "данные изъяты" рублей сбыл гражданину И. , участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", наркотическое средство - "данные изъяты" , массой "данные изъяты" грамма.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15 часов 05 минут до 15 часов 12 минут Подкопай В.С., находясь на крыльце подъезда "адрес" незаконно за "данные изъяты" рублей сбыл гражданину И. и В. ., участвовавших в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", наркотическое средство - "данные изъяты" , массой "данные изъяты" грамма.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 14 часов 08 минут до 14 часов 15 минут Подкопай В.С., находясь около окна, которое расположено "адрес" незаконно за "данные изъяты" рублей сбыл гражданину В. , участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", наркотическое средство - "данные изъяты" , массой "данные изъяты" грамма.

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Подкопай С.В. из неустановленного следствием источника, незаконно приобрел в целях дальнейшего сбыта наркотическое средство - "данные изъяты" массой не менее "данные изъяты" грамма, что является крупным размером, приискав таким образом средство совершения преступления, после чего в целях сбыта незаконно хранил указанное наркотическое средство в "адрес" , до их изъятия ДД.ММ.ГГГГ при проведении обыска в указанной квартире.

В надзорной жалобе осужденный Подкопай С.В. считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку ДД.ММ.ГГГГ в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" был установлен факт незаконного сбыта наркотического средства, после чего проведение повторно ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ аналогичных оперативно-розыскных мероприятий противоречило закону об оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем результаты этих оперативно-розыскных мероприятий являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора.

Просит приговор изменить, исключить его осуждение по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ и признать за ним право на реабилитацию в этой части, окончательное наказание назначить на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) путем поглощения менее строгого наказания более строгим на срок не более пяти лет.

Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Подкопай С.В., президиум Ленинградского областного суда находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а приговор в части осуждения Подкопай С.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ за преступления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ подлежащим отмене с прекращением производства по делу, а в остальной части - изменению на основании ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст.379УПК РФ в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло на постановление приговора.

Как видно из приговора, Подкопай С.В. признан виновным в совершении трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

В обоснование вывода о виновности Подкопай С.В. в указанных преступлениях суд сослался в приговоре на показания свидетелей, а также на заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Для решения данных задач правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых согласно п. 4 ч. 1 ст.6 Федерального закона отнесена и проверочная закупка.

Между тем суд не учёл положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

Как следует из материалов уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", целью проведения которого была проверка оперативной информации о том, что лица по имени Н. и С. по конкретному адресу занимаются сбытом наркотических средств (т. N л.д. N ).

В результате проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ данная информация подтвердилась, был установлен факт сбыта Подкопай С.В. покупателю И. наркотического средства - "данные изъяты" массой "данные изъяты" грамма. По данному факту ДД.ММ.ГГГГ было возбуждено уголовное дело (т. N л.д. N ).

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности сотрудники правоохранительных органов, выявив факт сбыта Подкопай С.В. наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ , не задержали его и не пресекли его действия, а вновь ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия (т. N л.д. N , N ).

Как видно из материалов дела, проверочные закупки ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ проводились в отношении одного и того же лица, по одному и тому же адресу, по тем же основаниям, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, никакие новые задачи при проведении этих мероприятий не ставились, в постановлениях были приведены те же самые обстоятельства, что и в постановлении о проведении первой проверочной закупки (т. N л.д. N , N ).

Изложенное свидетельствует о том, что сотрудники правоохранительных органов, выявив ДД.ММ.ГГГГ факт сбыта наркотических средств конкретным лицом - Подкопай С.В., содержащий признаки преступления, имели возможность пресечь его преступные действия. Однако они не только не пресеки его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но, действуя вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, вновь стали проводить оперативно-розыскные мероприятия ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ , что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

В приговоре суда не приведено доказательств, подтверждающих необходимость проведения повторных проверочных закупок ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ .

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности, связанные с проверочными закупками наркотических средств у осужденного Подкопай С.В. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ , проведенными вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", нельзя признать полученными с соблюдением требований закона, а потому они не могли быть положены в основу приговора.

Поскольку осуждение Подкопай С.В. по событиям, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ , основано на недопустимых доказательствах, президиум считает необходимым в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст.409 УПК РФ отменить приговор в части осуждения ПодкопайС.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ (преступления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ) и уголовное дело в этой части прекратить по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступлений.

В связи с отменой приговора в этой части за осужденным ПодкопайС.В. на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

Выводы суда о виновности осужденного Подкопай С.В. в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, что не оспаривается в надзорной жалобе, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получившим надлежащую оценку суда.

Действия Подкопай С.В. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228 1 , ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228 1 УК РФ.

Наказание Подкопай С.В. за указанные преступления назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, обстоятельств, признанных судом смягчающими наказание - наличия на иждивении несовершеннолетнего ребенка, раскаяния в содеянном и состояния здоровья осужденного, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений президиум не находит оснований для применения к осужденному Подкопай С.В. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений на менее тяжкую.

В связи с изменениями, внесенными Федеральным законом от 07декабря 2011 года N 420-ФЗ в ст. 69 УК РФ, наказание осужденному Подкопай С.В. в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции данного закона, путем частичного сложения назначенных наказаний. Оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении наказания осужденному Подкопай С.В. по совокупности неоконченных преступлений президиум не находит.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения, осужденному Подкопай С.В. подлежит смягчению окончательное наказание по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, п. 6 ч. 1 ст. 408, ч.1 ст. 409 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Подкопай С.В. удовлетворить частично.

Приговор Всеволожского городского суда Ленинградской области от 24 августа 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда от 25 ноября 2010 года в отношении Подкопай С.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228 1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ ), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ ) отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с частичной отменой приговора и прекращением производства по делу в этой части признать за Подкопай С.В. право на реабилитацию.

Разъяснение права на реабилитацию возложить на суд, постановивший приговор.

Эти же судебные решения в отношении Подкопай С.В. изменить.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7декабря 2011 г. N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст.228 1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить ПодкопайС.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев без штрафа и ограничения свободы.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий В.Б.Шевчук

Судья Бондарчук М.И.

Суд.коллегия-Стрижаков А.А..-пред.,

Степанова В.В..-докл.,Татарников С.А.