Апелляционное определение Московского городского суда от 28 апреля 2014 N 33-12136/14

Судья: Вершинин П.В.

гражданское дело N 33-12136/14

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 апреля 2014 года

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Дедневой Л.В.,

судей Мызниковой Н.В., Нестеровой Е.Б.,

при секретаре Туниной Е.П.,

с участием прокурора Храмовой О.П.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Мызниковой Н.В.

дело по апелляционной жалобе ответчика ООО "Шпарманн", апелляционному представлению Симоновского межрайонного прокурора г. Москвы на решение Симоновского районного суда г. Москвы от 16 октября 2013 года, которым постановлено:

"Исковые требования Ельчева М.Н. удовлетворить частично.

Восстановить Ельчева МН в ООО "Шпарманн" должности директора по развитию с 20 февраля 2013 года.

Взыскать в пользу Ельчева МН с ООО "Шпарманн" заработную плату *** рублей ** коп., компенсацию морального вреда в размере *** рублей ** копеек.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Шпарманн" государственную пошлину *** руб. ** копеек",

установила:

Ельчев М.Н. обратился в суд с иском к ООО "Шпарманн" о восстановлении на работе в должности менеджера по продажам, взыскании заработной платы за февраль, март, апрель 2013 г. в размере *** руб., компенсации морального вреда в размере *** руб. (л.д.18-21).

В обоснование заявленных требований истец ссылался на то обстоятельство, что осуществлял трудовую деятельность в ООО "Шпарманн" изначально в должности директора по развитию, впоследствии в должности менеджера по продажам. Приказом N ***от 20.02.2013 г. истец уволен 20.02.2013 г. по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей. Считая увольнение незаконным, истец обратился в суд с иском к ответчику, ссылаясь на то, что при его увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ было нарушено трудовое законодательство РФ, у работодателя отсутствовали объективные причины для увольнения по данному основанию.

В суде первой инстанции истец заявленные требования поддержал.

Представитель ответчика в суд первой инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен.

Судом постановлено решение, об отмене которого просит по доводам апелляционной жалобы ответчик ООО "Шпарманн", а также об отмене в части просит Симоновский межрайонный прокурор г. Москвы по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, выслушав истца Ельчева М.Н., представителя ответчика по доверенности Комиссарова А.А., прокурора, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой

инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Как установлено судом, Ельчев М.Н. принят на работу к ответчику ООО "Шпарманн" 01.03.2011 г. на должность директора по развитию согласно трудовому договору от 01.03.2011 г. с должностным окладом в размере *** руб.

Приказом N *** от 20.02.2013 г. Ельчев М.Н. был уволен 20.02.2013 г. по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей. Основанием издания данного приказа послужил: приказ о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения N *** от 20.02.2013 г.

Как следует из приказа N *** от 20.02.2013 г. Ельчев М.Н. отсутствовал на рабочем месте в период с 15.01.2013 г. по 20.02.2013 г. (п.2.3 трудового договора от 01.03.2011 г.); со стороны Ельчева М.Н. имела место неявка по понедельникам в 13 час. в офис ООО "Шпарманн" для участия в общих собраниях руководителей отделов (п.4 дополнительного соглашения 2-1 от 20.08.2012 г. к трудовому договору от 01.03.2011 г.) в период с 15.01.2013 г. по 20.02.2013 г.; Ельчев М.Н. не предоставлял на еженедельных собраниях отчеты о проделанной работе в период с 15.01.2013 г. по 20.02.2013 г. (п.5 дополнительного соглашения 2-1 от 20.08.2012 г. к трудовому договору от 01.03.2011 г.); Ельчев М.Н. не предоставлял отчеты о проделанной работе в электронном виде, предоставляемых 1 раз в месяц в период с 17.10.2012 г. по 20.02.2013 г. (п.5 дополнительного соглашения 2-1 от 20.08.2012 г. к трудовому договору от 01.03.2011 г.). Данные нарушения работодателем были расценены как систематическое неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, в связи с чем к истцу было применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям. К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основанию пункта 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. До применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт (ст. ст. 192 - 193 Трудового кодекса РФ).

Учитывая, что на момент совершения вменяемых истцу дисциплинарных проступков Ельчев М.Н. ранее не привлекался работодателем к дисциплинарной ответственности и не имел действующих дисциплинарных взысканий, суд, руководствуясь вышеприведенными положениями материального права, регулирующего спорные правоотношения, на основании статьи 394 Трудового кодекса РФ пришел к выводу о незаконности увольнения Ельчева М.Н. и восстановил истца на работе.

Судебная коллегия в полной мере соглашается с таким выводом суда, поскольку он основан на правильном применении материального закона и сделан при надлежащей оценке собранных по делу доказательств. Оснований для иной оценки доказательств судебная коллегия не усматривает, оценка всем доказательствам дана по правилам статьи 67 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о восстановлении Ельчева М.Н. на работе в ООО "Шпарманн" в должности директора по развитию по следующим основаниям.

Согласно ст. 72 и ч. 1 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами РФ Трудового кодекса РФ" от 17.03.2004 г. N 2, работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую работу (постоянную или временную) без его письменного согласия, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 Кодекса.

Переводом на другую работу следует считать постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 ТК РФ).

Как усматривается из материалов дела, 20.08.2012 г. между ответчиком и Ельчевым М.Н. было заключено дополнительное соглашение N *** к трудовому договору, где работодатель указал название должности истца, как менеджер по продажам, указал должностные обязанности истца и новый должностной оклад в сумме *** руб. в месяц.

Таким образом, учитывая, что сторонами подписано письменное соглашение об изменении условий заключенного сторонами трудового договора от 01.03.2011 г., в данном случае имел место перевод истца на должность менеджера по продажам.

В связи с изложенным, учитывая приведенные выше обстоятельства, решение суда в части восстановления Ельчева М.Н. на работе в ООО "Шпарманн" в должности директора по развитию, нельзя признать законным и обоснованным и оно подлежит отмене, с вынесением нового о восстановлении Ельчева М.Н. на работе в ООО "Шпарманн" в должности менеджера по продажам.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Шпарманн" о том, что судом не учтена совокупность допущенных Ельчевым М.Н. дисциплинарных проступков на протяжении всей его трудовой деятельности у ответчика, не опровергают правильности вывода суда об отсутствии у работодателя законных оснований для увольнения истца по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ; работодатель не доказал, что на момент совершения вменяемых истцу дисциплинарных проступков Ельчев М.Н. ранее привлекался работодателем к дисциплинарной ответственности и имел действующие дисциплинарные взыскания.

В соответствии со статьей 237 Кодекса компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Поскольку судом установлено нарушение трудовых прав истца, обоснованно взыскана в пользу истца с ответчика компенсация морального вреда в размере *** руб., размер компенсации морального вреда, подлежащий взысканию в пользу истца, отвечает требованиям разумности и справедливости и не может быть признан несоразмерным.

Разрешая спор, суд также пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца заработной платы за период с 01.02.2013 г. по 20.02.2013 г., однако с данными выводами суда судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

В силу ст. 129 ТК РФ, заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, однако доказательств того, что истец в период с 01.02.2013 г. по 20.02.2013 г. выполнял свои трудовые обязанности менеджера по продажам последним не представлено. Тогда как материалы дела, а именно, акты работодателя от 05.02.2013 г., от 12.02.2013 г., от 19.02.2013 г., табель учета рабочего времени за февраль 2013 г., свидетельствуют о том, что Ельчев М.Н. в спорный период свои трудовые обязанности не выполнял.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что задолженности по оплате труда у ответчика перед истцом за период с 01.02.2013 г. по 20.02.2013 г. не имеется.

Кроме того, судебная коллегия считает, что судом неверно рассчитан размер и период подлежащего взысканию в пользу Ельчева М.Н. среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку при расчете суд исходил из заработка истца в размере *** руб. в месяц и из периода вынужденного прогула с 20.02.2013 г. по апрель 2013 г. Между тем, согласно дополнительному соглашению N 2-1 от 20.08.2012 г. к трудовому договору истцу установлен должностной оклад в размере *** руб.

В соответствии со статьей 394 Трудового кодекса РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Поскольку увольнение Ельчева М.Н. признано незаконным, то на ответчика должна быть возложена материальная ответственность в виде взыскания в пользу истца среднего заработка за все время вынужденного прогула.

При таких данных, периодом времени вынужденного прогула является период со дня незаконного увольнения истца 20.02.2013 по день восстановления его трудовых прав 16.10.2013 г. (дата принятия решения), который составляет 164 рабочий день согласно производственному календарю.

Согласно положениям ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Согласно расчета, предоставленного ответчиком, среднедневной заработок истца составляет *** руб. ** коп. Судебная коллегия соглашается с представленным расчетом, находя его математически верным, среднедневной заработок истца рассчитан в соответствии ст. 139 Трудового Кодекса РФ из фактически начисленной заработной платы и фактически отработанного истцом времени за 12 месяцев, предшествующих увольнению.

При таких данных с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула в сумме *** руб. *** коп.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о выходе за пределы заявленных истцом требований, противоречат требованиям статьи 394 Трудового кодекса РФ, обязывающей орган, рассматривающий трудовой спор, принять решение об оплате работнику всего времени вынужденного прогула в случае признания увольнения незаконным.

В остальной части решение суда является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

В связи с отменой решения суда в части, в соответствии с ч. 3 ст. 98 ГПК Российской Федерации с ответчика ООО "Шпарманн" подлежит взысканию государственная пошлина в доход бюджета города Москвы в размере 2 061 руб. 68 коп.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Симоновского районного суда г. Москвы от 16 октября 2013 года в части восстановления Ельчева М.Н. на работе в ООО "Шпарманн" в должности директора по развитию, в части взыскания с ООО "Шпарманн" в пользу Ельчева М.Н. заработной платы в размере *** руб. и в части взыскания государственной пошлины в доход бюджета г. Москвы отменить.

Принять в указанной части новое решение.

Восстановить Ельчева МН в ООО "Шпарманн" в должности менеджера по продажам.

Взыскать с ООО "Шпарманн" в пользу Ельчева Михаила Николаевича заработную плату за время вынужденного прогула за период с 20.02.2013 г. по 16.10.2013 г. в размере *** руб. ** коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований Ельчева М.Н. о взыскании заработной платы отказать.

Взыскать с ООО "Шпарманн" в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере *** руб. ** коп.

В остальной части решение Симоновского районного суда г. Москвы от 16 октября 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Шпарманн", апелляционное представление Симоновского межрайонного прокурора г. Москвы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи