Апелляционное постановление Ростовского областного суда от 19 ноября 2013 г. по делу N 22-7648/2013

Судья Ростовского областного суда Шкурихина Т.М.

при секретаре Крутьковой А.А.

с участием прокурора Кузнецова А.Ю., осужденного Кириченко И.Н. с использованием системы видеоконференцсвязи, адвоката Есеновской М.Г.

рассмотрела в судебном заседании от 19 ноября 2013 года

апелляционное представление старшего помощника прокурора г.Новочеркасска Самодуровой Е.А., апелляционную жалобу осужденного Кириченко И.Н.

на постановление Новочеркасского городского суда Ростовской области от 6 сентября 2013 года, которым

приговор Батайского городского суда Ростовской области от 3 апреля 2009 года с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Ростовского областного суда от 20 мая 2010 года, постановлениями Новочеркасского городского суда Ростовской области от 15 августа 2012 года и 19 ноября 2012 года, кассационным определением Ростовского областного суда от 13 февраля 2013 года, в отношении

КИРИЧЕНКО И.Н. , ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА , изменен:

от наказания, назначенного по ч.1 ст.234 УК РФ, Кириченко И.Н. освобожден;

его действия по эпизоду от 19 августа 2008 года переквалифицированы с ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ в прежней редакции на ч.1 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N18-ФЗ, назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, без ограничения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.30- ч.1 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения окончательное наказание Кириченко И.Н. назначено в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад по материалу, выслушав выступления прокурора Кузнецова А.Ю., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного Кириченко И.Н. и адвоката Есеновской М.Г., просивших изменить решение и смягчить наказание, -

УСТАНОВИЛА:

Кириченко, отбывая наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 4 месяца за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и ядовитых веществ, обратился с ходатайством о приведении состоявшихся судебных решений в соответствие с действующим законодательством, в которое внесены изменения Федеральным законом от 1 марта 2012 года N18-ФЗ.

Рассмотрев ходатайство по существу, суд освободил осужденного от наказания, назначенного по ч.1 ст.234 УК РФ, а также переквалифицировал действия по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, назначив более мягкое наказание по данному эпизоду и смягчив окончательное наказание.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора г.Новочеркасска Самодурова Е.А., не оспаривая выводов суда об освобождении Кириченко И.Н. от наказания, назначенного по ч.1 ст.234 УК РФ, ставит вопрос об отмене судебного решения по основаниям незаконности, нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, что при переквалификации действий осужденного на ч.1 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ со ссылками на то, что данные о сухом остатке наркотических средств в виде диацетилморфин (героин), 6-моноацеилморфин и ацетилкодеин в массе 112,17 г, опий постоянной массой 1,13г и ацетилированный опий массой 0,14г, марихуана массой 8,40г отсутствуют, суд не учел того, что по данному эпизоду Кириченко приготовил к незаконному сбыту и марихуану массой 8,40г, опий в количестве не менее 1,136г и эти размеры являются крупными для целей статьи 228.1 в прежней редакции. В связи с этим автор апелляционного представления считает необходимым вынести новое решение по ходатайству осужденного.

В апелляционной жалобе, а также в дополнениях к ней от 28 октября 2013 года, в которых изложены также и возражения на доводы апелляционного представления, Кириченко И.Н. приводит положения ч.3 ст.50 Конституции РФ, ч.1 ст.9, ч.2 ст.10, частей 1 и 2 ст.66 УК РФ, Постановление Конституционного суда РФ от 20 апреля 2006 года N 4-П, считает назначенное окончательное наказание чрезмерно суровым, нарушающим положения ч.3 ст.60 УК РФ, ссылается на то, что имеет положительную характеристику с места жительства, женат, на иждивении малолетний ребенок. Кроме того, считает, что в приговоре указано о хранении марихуаны и опия в крупном размере, изъятых 19 августа 2008 года для личного употребления. Осужденный считает, что в апелляционном представлении, по существу, речь идет о новых или вновь открывшихся обстоятельствах, а для пересмотра приговора при таких данных законом предусмотрен иной порядок. По указанным доводам осужденный просит изменить судебное постановление с сокращением наказания до минимально-предельного срока с учетом обстоятельств, смягчающих наказание.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы сторон, суд приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 и 3 ст.389.15, п.2 ст.389.16, п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы; неправильное применение уголовного закона, то есть применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

При апелляционном рассмотрении материала по ходатайству Кириченко И.Н. такие обстоятельства установлены, поэтому постановление суда первой инстанции необходимо отменить по ниже следующим основаниям.

Допущенные нарушения могут быть устранены в ходе апелляционного рассмотрения, в связи с чем выносится новое решение.

Согласно ст.9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Как видно из приговора, наказание по которому отбывает Кириченко И.Н., с учетом постановления Президиума Ростовского областного суда от 20 мая 2010 года и постановления Новочеркасского городского суда Ростовской области от 15 августа 2012 года, он осужден по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотического средства - ацетилированный опий в сухом весе соответственно 0,168 и 0,464г к лишению свободы на срок по 4 года, а также по ч.1 ст.30 - п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту смеси наркотических средств - диацетилморфин (героин), 6-моноацеилморфин и ацетилкодеин в жидком виде массой 112,17 г, а также опий постоянной массой 1,13г и ацетилированный опий массой 0,14г, марихуана массой 8,40г к 9 годам лишения свободы. Осужден Кириченко И.Н. этим же приговором и по ч.1 ст.234 УК РФ за незаконное хранение в целях сбыта ядовитого вещества - ангидрида уксусной кислоты массой 0,108г, к 10 месяцам лишения свободы. Окончательное наказание определено постановлением Новочеркасского городского суда Ростовской области от 15 августа 2012 года в виде 9 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Квалификация действий осужденного по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ по двум эпизодам изменению не подлежит, поскольку положение Кириченко И.П. внесенными поправками в уголовный закон не улучшено.

Учитывая положения Постановления Правительства РФ от 18 октября 2012 года N 1002 и ст.10 УК РФ, действия Кириченко И.Н. не образуют состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.234 УК РФ по количеству ядовитого вещества, изъятого у осужденного. При таком положении от назначенного по указанному эпизоду наказания Кириченко И.Н. должен быть освобожден.

Что касается эпизода приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, необходимо учитывать следующее.

Доводы осужденного о том, что суд при постановлении приговора от 3 апреля 2009 года установил фактические обстоятельства хранения наркотических средств 19 августа 2008 года для личного употребления, являются надуманными и несостоятельными.

Как видно из заключений эксперта за НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН , сухой вес наркотического средства - смеси диацетилморфина (героина), 6-моноацеилморфина и ацетилкодеина, а также ацетилированного опия массой 0,14г не определен, однако оснований для переквалификации содеянного на ч.1ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ, как счел необходимым суд первой инстанции, не имеется, поскольку кроме указанных наркотических средств, приговором суда установлено обнаружение и изъятие у осужденного и иных наркотических средств - марихуаны массой 8,40г и опия массой 1,136г, то есть в размерах, признанных Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N 76 в редакции от 18 мая 2012 года N 491 для целей ст.228, 228.1, 229 УК РФ крупными.

При таких данных, с учетом положений ст.14 УПК РФ, толкующей все неустранимые сомнения в пользу обвиняемого, действия Кириченко И.Н. по приготовлению на незаконный сбыт наркотических средств следует квалифицировать по ч.1 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере. Наказание необходимо назначить в соответствии с законом.

Окончательное наказание подлежит назначению по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.16, 389.18, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛА:

Постановление Новочеркасского городского суда Ростовской области от 6 сентября 2013 года в отношении Кириченко И.Н. отменить.

Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 3 апреля 2009 года, постановление Президиума Ростовского областного суда от 20 мая 2010 года, постановление Новочеркасского городского суда Ростовской области от 15 августа 2012 года в отношении Кириченко И.Н. изменить:

- от назначенного по ч.1 ст.234 УК РФ наказания освободить за отсутствием состава преступления по основаниям п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ;

- действия Кириченко И.Н. по эпизоду от 19 августа 2008 года переквалифицировать с ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет без штрафа.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.30- п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судья