Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва от 10 сентября 2014 г. по делу N 33-995/2014

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Железняковой С.А.,

судей Бады-Сагаана А.В., Куулар Л.Д.

при секретаре Чимит Е.Ш.,

с участием прокурора Ойдуп У.М., переводчика Иргит Р.Ч.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по исковому заявлению О. к обществу с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда по апелляционной жалобе представителя общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." - Россова Р.В. на решение Кызылского районного суда Республики Тыва от 5 февраля 2014 года.

Заслушав доклад судьи Железняковой С.А., заключение прокурора Ойдуп У.М., пояснения представителей ответчика Россова Р.В. и Скоморохина А.И., истца О., представителя истца Монгуш Ч.С.,

УСТАНОВИЛА:

О. обратился в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственности Частная охранная организация " А." о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указав, что с 15 мая 2011 г. он работал в ООО ЧОО " А." в должности охранника отдела охраны. 14 ноября 2013 г. ответчик незаконно уволил его, сославшись на пп. "а" п.6 статьи 81 Трудового Кодекса РФ (за прогул, то есть отсутствие на рабочем месте в течение всей смены). С данным основанием увольнения он не согласен, так как он написал заявление на имя генерального директора о предоставлении ему учебного отпуска с 15 октября 2013 года в связи с вызовом на сессию в учебное заведение - ** в город Иркутск с 18 октября по 11 ноября 2013 г., получив разрешение работодателя, отбыл на учёбу. Поскольку он впервые получает высшее образование в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования - **, то работодатель в силу трудового закона и Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" обязан был предоставить ему гарантии и компенсации, предусмотренные работникам, совмещающим работу с обучением в образовательных учреждениях высшего профессионального образования. О каком прогуле речь идёт, ему непонятно, до его отъезда на учёбу никаких письменных объяснений работодатель от него не требовал по поводу прогула. После сдачи сессии и по приезду на работу для предъявления справки-подтверждения от учебного заведения о том, что с 18 октября по 11 ноября 2013 г. он находился в ** 15 ноября 2013 г. ему предоставили копию приказа (распоряжения) за N ** от 14 сентября 2013 г. о прекращении (расторжении) трудового договора с ним с 14 ноября 2013 г., с которым он не согласен. В сентябре никакого прогула им не допущено, чтоб работодатель за 2 месяца до увольнения изготовил приказ о его увольнении за прогул с 14 ноября 2013 г. В связи с потерей работы он перенёс нравственные и физические страдания. Просил восстановить его на работе в ООО ЧОО " А." в отделе охраны в должности охранника. Взыскать с ООО ЧОО " А." в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере 100 000 рублей за причинённые страдания в связи незаконным увольнением и расходы по оплате услуг представителя.

Решением Кызылского районного суда Республики Тыва от 5 февраля 2014 года исковые требования О. удовлетворены частично. Суд восстановил О. на работе в обществе с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." в отделе охраны в должности охранника. Взыскал с общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." в пользу О. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 28 901 рубль 96 копеек, 5 000 рублей в счёт компенсации морального вреда, 15 000 рублей в счёт возмещения расходов по оплате услуг представителя. В остальной части исковых требований отказал. Взыскал также с общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." государственную пошлину в сумме 1 067 рублей 06 копеек в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством Российской Федерации. Взыскал с общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." государственную пошлину в сумме 200 рублей в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда, представитель общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." - ФИО17 подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новое решение, указав, что суд необоснованно посчитал установленным тот факт, что О. заранее предупредил работодателя о наступлении учебного отпуска, поэтому ему было незаконно отказано в предоставлении отпуска. Поскольку истцом не представлено в суд доказательств предоставления работодателю рапорта об учебном отпуске и справки-вызова на учебную сессию до ухода в учебный отпуск, то самовольный уход истца в отпуск является прогулом.

В судебном заседании представители ответчика - Россов Р.В., действующий по доверенности, и генеральный директор Скоморохин А.Х., действующий на основании Устава, апелляционную жалобу поддержали по доводам, изложенным в ней.

Истец О. и его представитель Монгуш Ч.С., действующая по доверенности, в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения сторон, показания свидетелей, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарные взыскания в виде: замечания, выговора, увольнения по соответствующим основаниям.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершённого проступка и обстоятельства, при которых он был совёршен.

Согласно ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника объяснение в письменной форме. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимо на учёт представительного органа работников.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трёх рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

В соответствии с пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула (отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение рабочего дня).

На основании п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Подпунктом "д" пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 предусмотрено, что если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); за нахождение работника без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места; за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

На основании приказа от 19 мая 2011 года N ** О. был принят охранником отдела охраны ООО ЧОО " А.". Между сторонами заключён трудовой договор 19 мая 2011 года.

Приказом от 14 ноября 2014 года N ** охранник отдела охраны О. был уволен с работы по пп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ - за прогул, то есть отсутствие на рабочем месте в течение всей смены.

Основанием для издания данного приказа послужили: рапорт помощника начальника 3-го караула ООО ЧОО " А." К. от 16 октября 2013 года о том, что охранник караула N 3 О. с 08:00 часов 15 октября 2013 года до 08:00 часов 16 октября 2013 года без уважительных причин отсутствовал на рабочем месте., акт об отсутствии на рабочем месте от 16 октября 2013 года; рапорт начальника 3-го караула ООО ЧОО " А." С. от 14 ноября 2013 года о том, что охранник караула N 3 О. с 08:00 часов 13 ноября 2013 года до 08:00 часов 14 ноября 2013 года без уважительных причин отсутствовал на рабочем месте, акт об отсутствии на рабочем месте от 13 ноября 2013 года.

Судебная коллегией установлено, что у истца посменная работа. Факт того, что истец О. отсутствовал на смене 15 и 16 октября 2013 года, а также 13 и 14 ноября 2013 года истцом не оспаривался.

Согласно ст. 173 Трудового кодекса Российской Федерации работникам, направленным на обучение работодателем или поступившим самостоятельно на обучение по имеющим государственную аккредитацию программам бакалавриата, программам специалитета или программам магистратуры по заочной и очно-заочной формам обучения и успешно осваивающим эти программы, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка для прохождения промежуточной аттестации на первом и втором курсах соответственно - по 40 календарных дней, на каждом из последующих курсов соответственно - по 50 календарных дней (при освоении образовательных программ высшего образования в сокращённые сроки на втором курсе - 50 календарных дней).

Гарантии и компенсации сотрудникам, совмещающим работу с обучением, установлены гл. 26 Трудового кодекса Российской Федерации. К ним относятся: предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска и отпуска без сохранения заработной платы, оплата проезда к месту учёбы, сокращение продолжительности рабочего дня или рабочей недели.

Перечень предоставляемых работнику гарантий и льгот зависит как от уровня получаемого образования (среднее общее, начальное профессиональное, среднее профессиональное, высшее профессиональное, послевузовское профессиональное), так и от формы обучения (очная, очно-заочная, вечерняя).

Из справки-вызова, дающей право на предоставление дополнительного отпуска, связанного с обучением в высшем учебном заведении, выданной **, следует, что О. является студентом 3 курса заочного отделения, вызывался на сдачу экзаменов на период с 18 октября по 11 ноября 2013 года.

Удовлетворяя исковые требования истца о восстановлении на работе, суд первой инстанции исходил из того, что истец О. обращался с заявлением к руководителю организации М. о предоставлении отпуска и поставил его в известность о своём отъезде на учёбу, 13 и 14 ноября 2013 года истец отсутствовал на работе по уважительной причине, так как в это время он ехал из г. Иркутска (с места учёбы) в г. Кызыл, что подтверждается показаниями свидетелей Х. и Д.

Судебная коллегия с данными выводами судами первой инстанции согласна, они мотивированы. Кроме того, факт того, что истец О. обращался утром 15 октября 2013 года к помощнику начальника караула Ш. с заявлением о предоставлении отпуска в связи с учёбой, последний поставил резолюцию на заявлении: "Не возражаю", подтверждается показаниями свидетеля Ш., данными в суде апелляционной инстанции. Из показаний свидетеля Ш. также следует, что О. в тот же день заходил с этим заявлением к руководителю организации М. и последнему было известно, что истец убыл на учёбу в г. Иркутск. Тот факт, что истцу вменяется в вину отсутствие на работе только 15 и 16 октября, 13 и 14 ноября 2013 года, а не весь период его отсутствия, косвенно подтверждает тот факт, что работодатель знал о том, что истец в это время проходил обучение в **. Поскольку указанное заявление истца О. о предоставлении учебного отпуска с резолюциями так и не было представлено ответчиком ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, то судебная коллегия считает, что доводы истца о том, что им было получено разрешение работодателя на учебный отпуск с 15 октября 2014 года, являются обоснованными.

13 и 14 ноября 2013 года также нельзя признать прогулами по той причине, что О. не было известно о том, что он должен выйти на работу в эти дни, с графиком работы на ноябрь 2013 года он ознакомлен не был.

Судебной коллегией установлено, что О. знал о том, что он должен работать 15 и 16 октября 2013 года, что подтверждается листом ознакомления с графиком работы на октябрь месяц 2013 года, где имеется его подпись об ознакомлении с графиком от 7 октября 2013 года. Однако судебная коллегия считает, что в указанные дни истец отсутствовал на работе по уважительной причине, так как 15 октября 2013 года он выехал из г. Кызыла в г. Иркутск и прибыл к месту учёбы только 17 октября 2013 года, что подтверждается пояснениями истца и показаниями свидетеля Хорлуг-оол А-С.Э., данными в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, ответчиком было нарушено гарантированное государством право истца на использование на основании его заявления учебного отпуска, что повлекло в дальнейшем его незаконное увольнение. Нахождение работника на промежуточной аттестации и (или) в пути, подтверждённое соответствующими доказательствами, не может считаться отсутствием на работе без уважительных причин.

Доводы апелляционной жалобы о том, что объяснение у О. при увольнении было отобрано, обоснованы, однако данное обстоятельство не может являться основанием для отмены решения суда.

Другие доводы, изложенные в апелляционной жалобе, о законности увольнения истца, основаны на ошибочном толковании норм материального права и иной оценке собранных по делу доказательств, оснований для которой у судебной коллегии не имеется.

Суд апелляционной инстанции на основании абзаца второго части 2 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вправе в интересах законности проверить обжалуемое судебное постановление в полном объёме, выйдя за пределы требований, содержащихся в апелляционной жалобе, и не связывая себя доводами жалобы.

В связи с необходимостью проверки правильности применения судом первой инстанции норм материального права при рассмотрении требования истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, защиты прав истца О. на получение указанного среднего заработка в установленном законом размере, суд апелляционной инстанции считает необходимым выйти за пределы требований, содержащихся в апелляционной жалобе представителя ответчика.

Удовлетворяя исковые требования О. о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, суд первой инстанции взял за основу расчёта заработную плату истца за период с 14 ноября 2012 года по 14 февраля 2013 года в размере 182 542 рубля 09 копеек, разделил указанную сумму на 12 месяцев, затем полученную сумму разделил на 30 дней и умножил на 57 дней вынужденного прогула.

Однако судебная коллегия не может согласиться с таким расчётом среднего заработка за время вынужденного прогула.

На основании ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за всё время вынужденного прогула.

Статьёй 139 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок её исчисления.

Для расчёта средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчёт средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 2007 года N 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, согласно п.13 которого при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учёт рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путём деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчётном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путём умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов в периоде, подлежащем оплате.

Исходя из представленной суду справки о начисленной заработной плате и расчётного листка за ноябрь 2012 года заработная плата истца за 12 месяцев, предшествовавших вынужденному прогулу (с 1 ноября 2012 года по 31 октября 2013 года), составила 171 145 рублей 65 копеек (за минусом отпускных и больничных), отработано в этом периоде - 1 540 часов. Среднечасовая оплата - 111 рублей 13 копеек. Число часов вынужденного прогула с 15 ноября 2013 года по день восстановления на работе составляет 415 (ноябрь 2013 года - 88 часов, декабрь 2013 года -175 часов, январь 2014 года - 136 часов, февраль 2014 года - 16 часов). Отсюда, оплата за время вынужденного прогула составляет: 46 118 рублей 95 копеек (111 рублей 13 копеек х 415 часов вынужденного прогула).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера взысканной заработной платы за время вынужденного прогула.

В связи с изменением судебной коллегией решения суда первой инстанции также подлежит изменению и размер государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика в доход бюджета муниципального района "Кызылский кожуун" Республики Тыва. От суммы 46 118 рублей 95 копеек государственная пошлина составляет 1 583 рубля 57 копеек.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Кызылского районного суда Республики Тыва от 5 февраля 2014 года изменить, изложив абзацы третий и седьмой резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." в пользу О. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 46 118 рублей 95 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация " А." государственную пошлину в размере 1 583 рубля 57 копеек в доход муниципального района "Кызылский кожуун" Республики Тыва".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия.

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 15 сентября 2014 года.

Председательствующий

Судьи