Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 20 января 2015 г. по делу N 22-490/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Селиванова А.Г.,

судей Сивковой Н.О., Кузнецовой М.Д.,

при секретаре Бездетко Т.С.,

с участием

осужденного Фетисова К.П. (в режиме ВКС),

адвоката Харлова А.А.,

защитника Шакировой Н.П.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Арцер Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Харлова А.А. и Шакировой Н.П. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга

от 30 октября 2014 года, которым

Фетисов К.П.,

( / / ) рождения, уроженец ... ,

судимый: 28.05.2014 г. Орджоникидзевским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 400 часам обязательных работ (наказание не отбыто),

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств, распределены процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Сивковой Н.О. о содержании обжалуемого приговора, апелляционных жалоб защитников Харлова А.А. и Шакировой Н.П., возражений помощника прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга Б.

выступления: осужденного Фетисова К.П. в режиме видеоконференц-связи и его защитников адвоката Харлова А.А. и Шакировой Н.П., просивших об отмене приговора по доводам апелляционных жалоб,

прокурора апелляционного отдела Арцер Н.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения,

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Фетисов К.П. признан виновным в покушении ( / / ) на незаконный сбыт наркотического средства - кустарно изготовленного препарата из эфедрина (псевдоэфедрина) или из препаратов, содержащих эфедрин (псевдоэфедрин), массой (в высушенном виде) 0,52 гр., т.е. в значительном размере, контрольному закупщику в ходе ОРМ "Проверочная закупка".

Преступление совершено по адресу ... , в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Фетисов К.П. вину в преступлении не признал и оспаривал причастность к данному преступлению.

В апелляционных жалобах адвокат Харлов А.А. и Шакирова Н.П., допущенная в качестве защитника на основании ч. 2 ст. 49 УПК РФ наряду с адвокатом, выразили несогласие с вынесенным приговором, поскольку считают его незаконным, необоснованным и несправедливым, полагают, что выводы суда о виновности осужденного не соответствуют фактическим обстоятельствам, а оценка доказательствам дана неправильная и односторонняя.

В обоснование доводов авторы жалоб ссылаются на указание в приговоре способа изготовления наркотика, который в ходе судебного следствия установлен не был. Оспаривают доказательства, положенные в основу приговора. В частности, заявляют о противоречивости показаний свидетеля И. . Полагают, что она не добровольно обратилась в ОП с целью изобличить Фетисова в сбыте наркотиков, а была задержана сотрудниками полиции и вынужденно участвовала в ОРМ. Заявляют, что причиной оговора со стороны И. является ее долговые обязательства перед Фетисовым.

Обращают внимание на дату составления заявления об участии в ОРМ, при этом выражает несогласие с оценкой суда об описке в данной части. Данные противоречия не были устранены в судебном заседании, что, по мнению защитников, подлежит толкованию в пользу осужденного.

ОРМ "ПЗ" является незаконным в связи с отсутствием соответствующего постановления на день его проведения. Указывают, что незаконность ОРМ "ПЗ" влечет признание доказательств, полученных в ходе его проведения, недопустимыми.

В ходе очной ставки И. давала показания о событиях ( / / ) иначе, чем при допросе в качестве свидетеля, кроме того, по мнению защитников, данные пояснения противоречат материалам дела и показаниям свидетелей-понятых. Усматривают противоречия в показаниях свидетелей обвинения - С. и Д. относительно количества лиц, участвовавших в ОРМ, и их местонахождения в момент закупки.

Кроме того, по делу имеются разночтения в показаниях свидетелей по поводу упаковки изъятых наркотических средств. Так, в ряде случаев, указывается, что шприц упаковали в коробку из-под чая, а свидетель Д. заявил, что это была коробка из-под телефона, при этом, на экспертизу наркотики были представлены, упакованные в пачку из-под сигарет. Данное обстоятельство авторы жалоб расценивают как основание для признания названного доказательства недопустимым.

Считают незаконным отказ суда в приобщении к материалам дела объяснений продавца павильона, отобранные адвокатом, и заявившей, что Фетисов И. ничего не передавал. Показания свидетелей обвинения, данные в ходе следствия, оценивают критически, поскольку они содержат сведения, которые человек не способен запомнить.

Заявляют о нарушении процессуальных прав задержанного, которого не ознакомили с протоколом досмотра, применили к нему физическое и психическое насилие.

Полагают, что имеющиеся противоречия в судебном заседании не устранены, доводы осужденного не опровергнуты.

В связи с чем, адвокат Харлов А.А. и защитник Шакирова Н.П. просят приговор отменить, Фетисова оправдать и из-под стражи освободить.

В возражениях государственный обвинитель Б. полагает, что приговор суда является законным, обоснованным и надлежаще мотивированным, в связи с чем, просит апелляционные жалобы защитников оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности Фетисова К.П. в совершении преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Так, виновность Фетисова К.П. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - кустарно изготовленного препарата из эфедрина (псевдоэфедрина) или из препаратов, содержащих эфедрин (псевдоэфедрин), имевшем место ( / / ) г., полностью установлена показаниями свидетеля И. , являющейся закупщиком наркотика при проведении ОРМ "Проверочная закупка", данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ. Как следует из ее пояснений И. , ранее, в течение двух месяцев 2014 года, она приобретала наркотическое средство "винт" у Фетисова К. по цене 500 руб. за 1 мл при аналогичных обстоятельствах. При этом Фетисов продавал наркотик, встречаясь с ней на улице возле места ее проживания. Желая изобличить Фетисова как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств, она дала согласие на участие в ОРМ. В ходе допроса свидетель подробно описала события ( / / ) г., обстоятельства проведения ОРМ и приобретения шприца с наркотиком у Фетисова за 2000 руб., полученные от сотрудников полиции для использования в закупке.

Кроме показаний И. , причастность Фетисова к данному сбыту наркотика нашла свое подтверждение показаниями свидетелей В. и С. , участвовавших в данном ОРМ в качестве понятых, пояснениями свидетеля Д. - сотрудника полиции, подтвердивших фактические обстоятельства проведения ОРМ, а также правильность фиксации процессуальных действий и их результаты.

Показания свидетелей обвинения обоснованно признаны судом достоверными, поскольку оснований для оговора данными лицами Фетисова либо иной заинтересованности в его осуждении не установлено, более того, они полностью согласуются и подтверждаются письменными материалами.

Исследованные судом письменные материалы, а именно: материалы ОРМ "Проверочная закупка", проведенной на основании соответствующего постановления, подтверждающего его законность: заявление И. о добровольном участии в проверочной закупке, рапорт о проверочной закупке, в котором зафиксированы этапы ее проведения, заключение химической экспертизы об отнесении к наркотическим средствам изъятого вещества - кустарно изготовленного препарата из эфедрина (псевдоэфедрина) или из препаратов, содержащих эфедрин (псевдоэфедрин), и определении его массы в высушенном виде, протокол добровольной выдачи И. приобретенного у Фетисова вещества и протокол изъятия у осужденного денежных средств, использованных в ОРМ, а также другие доказательства, подробно изложены в приговоре.

Исходя из совокупности представленных и проанализированных в соответствии с требованиями ст. 87-88 УПК РФ доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Фетисова в совершении преступления ( / / )

Преступным действиям осужденного судом дана правильная юридическая оценка по ч. 3 ст.30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для признания деятельности сотрудников правоохранительных органов по реализации оперативной информации в отношении Фетисова ( / / ) в ходе ОРМ, в том числе, в части участия в мероприятии свидетеля И. - провокацией, у суда первой инстанции не имелось, отсутствуют такие данные и при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке. Суд справедливо установил, что Фетисов по инкриминируемому эпизоду сбыта действовал добровольно, в собственных - корыстных интересах, осознанно реализуя преступный умысел, направленный на получение материальной выгоды от незаконного оборота наркотических средств в значительном размере.

Использование в ОРМ "Проверочная закупка" конкретного лица, добровольно согласившегося на участие в нем, ранее неоднократно приобретавшего наркотик у осужденного, в условиях соблюдения законности при проведении мероприятия и документировании его результатов, вопреки субъективной позиции защитника, полностью отвечает требованиям ФЗ "Об ОРД" и "О полиции".

Так, в силу ст. 7 ФЗ "Об Оперативно-розыскной деятельности" N 144 от 12.08.1995 г. (в ред. от 21.12.2013 г.), основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Условием проведения ОРМ "Проверочная закупка" является постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 8 ФЗ "Об ОРД").

Предоставленные свидетелем И. сведения о совершаемых Фетисовым противоправных действиях, связанных с распространением наркотических средств, являлись достаточным основанием для проведения ОРМ, что подтверждено постановлением, вынесенным полномочным должностным лицом.

При этом действующее законодательство не обуславливает законность ОРМ "Проверочная закупка" ознакомлением с постановлением о его проведении контрольного закупщика и понятых. В связи с чем, ссылка защитников на данное обстоятельство признается несостоятельной.

Довод защитника, связанный с ошибкой в дате написания заявления И. , являлся предметом подробного анализа в судебном заседании, получившего надлежащее отражение в приговоре. Суд первой инстанции правильно установил, что указанная ошибка в дате, вместо " ( / / )" указано " ( / / )" - является явной технической опиской, поскольку событие инкриминируемого Фетисову деяния имело место в мае месяце, все иные, кроме названного заявления, документы датированы 08.05.2014, сам Фетисов подтверждает, что был задержан ( / / ) Более того, предварительное следствие по данному делу было окончено ( / / ), и ( / / ) уголовное дело поступило в суд.

Довод защитников, заявленный в жалобе, и основанный на критической оценке показаний свидетелей обвинения, сводится к субъективной переоценке доказательств и противоречит фактическим обстоятельствам, установленным судом на основании их тщательного анализа.

При этом не могут быть признаны допустимыми и относимыми доказательствами представленные адвокатом фотографии некоего павильона и письменные объяснения от имени Ч. указавшей, что она являлась продавцом в павильоне, где проводилось ОРМ "ПЗ" ( / / ).

Расценивая данные представленные адвокатом материалы как неотносимые и недостоверные, судебная коллегия исходит из следующего:

личность, подписавшего объяснения лица, надлежаще не удостоверена; участники описанных событий в установленном законом порядке ею не опознавались; данное лицо не заявлялось в качестве свидетеля на стадии расследования. Кроме того, Фетисов подтвердил факт получения в павильоне денежных средств от закупщика, передачу которых продавец не заметила.

При таких обстоятельствах, представленные стороной защиты дополнительные материалы не отвечают требованиям ст. 88 УПК РФ, не могут быть признаны доказательствами по делу и приняты во внимание.

Квалификация деяния Фетисова как неоконченный состав правомерна и обусловлена проведением ОРМ "Проверочная закупка", когда наркотическое средство изымается из незаконно оборота правоохранительными органами, помимо воли и желания осужденного.

Нарушений требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении ОРМ и в дальнейшем при предоставлении его результатов органам следствия и суда не установлено.

Подготовительные действия, связанные с непосредственным осуществлением ОРМ - личный досмотр закупщика до и после проведения закупки, выдача денежных реквизитов, добровольная выдача полученного от продавца наркотического средства - надлежаще оформлены, проведены с участием понятых, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Личная подпись контрольного закупщика Ивановой в данных документах, отсутствие замечаний от других участников ОРМ - свидетельствуют о законности мероприятия, проведенного на основании соответствующим образом согласованного должностным лицом отдела полиции постановления, и как следствие, полученные в ходе данного ОРМ доказательства, являются допустимыми и относимыми, а их совокупность достаточной для вынесения законного итогового решения.

Довод о нарушении процессуальных прав задержанного при проведении личного досмотра своего подтверждения материалами дела не нашел. Согласно протоколу, Фетисов отказался от подписи, что было заверено понятыми. В данном случае отказ от подписи - это право задержанного лица. Доказательств применения физического или психологического насилия в отношении Фетисова в ходе предварительного расследования суду не представлено, нарушений прав на защиту либо иных ограничений, в том числе, по принесению жалоб на действия должностных лиц - органами следствия не допущено.

Ссылка адвоката на противоречивость показаний понятого С. иным материалам дела - несостоятельна. Этот свидетель подтвердил в суде свои показания относительно того, что о состоявшейся передаче наркотика он узнал, поскольку увидел, что контрольный закупщик подала заранее условленный сигнал при выходе из павильона. Вопреки утверждению адвоката, свидетель не заявлял, что видел сам момент передачи, которая производилась внутри павильона. И в данном случае показания этого участника событий полностью подтверждаются показаниями иных лиц.

Довод защитника, основанный на разночтениях в показаниях понятого и сотрудника полиции Д. относительно количества участников закупки со стороны правоохранительных органов, не имеет юридического значения и не влияет на квалификацию преступления Фетисова.

Ссылка адвоката на противоречивость показаний И. , данных в ходе допроса в качестве свидетеля и на очной ставке, как на основание для признания ее показаний недостоверными, несостоятельна, поскольку и на очной ставке, и в ходе допроса И. последовательно заявляла о приобретении ( / / ) у Фетисова в указанном месте наркотического средства в шприце и оплате его в сумме 2000 руб., при этом данные действия были совершены ими скрытным от посторонних лиц способом. Свидетель подтвердила и настаивала, что оснований для оговора Фетисова не имеет. А изменение ее пояснений относительно мотивов обращения в полицию - личное, самостоятельное желание или по совету товарища, значения для юридической оценки действий подсудимого не имеет.

Довод защитников о недопустимости использования в качестве доказательств заключения эксперта, поскольку на разных этапах расследования первичная упаковка приобретенного у Фетисова шприца с наркотиком называлась то коробкой, то пачкой из-под сигарет судом также тщательно исследован и обоснованно признан несостоятельным.

Так, судом были изучены справка об исследовании и заключение эксперта, а также допрошен эксперт М. , проводивший оба исследования. Согласно протоколу добровольной выдаче, после осуществления закупки, И. ( / / ) в ( / / ) в присутствии понятых непосредственно на месте закупки выдала полученный от Фетисова шприц емкостью 6 мл с жидкостью объемом 4,1 мл, который был упакован в коробку, которая, в свою очередь, была опечатана и подписана сотрудников полиции, понятыми и закупщиком. (т.1 л.д. 26). Согласно справке об исследовании N 4723 от ( / / ) указанный объект поступил на исследование без нарушений целостности первичной упаковки. При вскрытии упаковки из нее извлечен тот же предмет - шприц с жидкостью, объем емкости и содержимого в ней соответствует заявленным в протоколе. (т.1 л.д. 40). По результатам исследования, проведенного экспертом М. должностное лицо упаковало в конверт коробку (первичную упаковку), сверток с веществом и шприц. Данный конверт также был опечатан и снабжен пояснительной надписью. При вскрытии указанного конверта в ходе проведения экспертизы N 3665 тем же уполномоченным лицом 16.06.2014, указано об отсутствии видимых нарушений упаковки или следов ее вскрытия. При этом первичная упаковка, ранее заявленная как коробка, в экспертизе была описана им как пачка из-под сигарет. (т.1 л.д. 43). Однако в судебном заседании эксперт М. пояснил, что описание первичной упаковки как коробки или как пачки является субъективным способом описания одного и того же предмета, касается его формы. Эксперт категорически настаивает, что на экспертизу ему поступило именно тот предмет, который он сам исследовал и упаковывал в ходе предварительного исследования.

Более того, непосредственным предметом исследования является вещество, содержащееся в шприце, но не упаковка шприца. При таких обстоятельствах оснований сомневаться в подлинности предмета экспертного исследования, его относимости к событиям 08.05.2014 г., у суда первой инстанции не имелось. Отсутствуют такие основания и у судебной коллегии.

Ссылка защиты на противоречивость в показаниях свидетелей в описании места изъятия у Фетисова денежных средств, использованных в ОРМ, устранена в судебном заседании. Запамятывание посторонними лицами - понятыми обстоятельств, не имеющих существенное значение для установления юридически значимых фактов, являясь субъективными особенностями памяти, не может служить основанием для признания доказательств недопустимыми или недостоверными.

Более того, факт изъятия денежных средств у Фетисова самим осужденным не оспаривается, при этом последний заявляет лишь об иных причинах получения данных денег от И. - как возврат долга, не опровергая их получение в заявленном объеме непосредственно от закупщика.

Данным противоречивым показаниям подсудимого судом также дана справедливая критическая оценка.

Выводы суда надлежаще и полно изложены и мотивированы в приговоре.

Таким образом, исследованный объем доказательственной базы, положенные в основу приговора показания свидетелей и письменные материалы, признаются судебной коллегией достаточным, а вывод о виновности осужденного Фетисова в совершении деяния, связанного с распространением наркотических средств лицам, употребляющим данное наркотическое средство в целях извлечения постоянной и незаконной материальной выгоды - состоятельным и обоснованным.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, влекущих отмену приговора, не допущено. Положенные в основу приговора доказательства справедливо признаны достаточными, достоверными и допустимыми для вынесения законного решения, а проведенная оценка является всесторонней, объективной и полной, в соответствии с требованиями ст. 87,88 УПК РФ.

В соответствии с требованиями ст.ст. 60, 61, 66 УК РФ, наказание осужденному Фетисову в виде реального лишения свободы назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления степени реализации преступного умысла, данных личности и всех обстоятельств, смягчающих наказание, влияющих на исправление осужденного, а также на положение членов его семьи.

Суд правильно сослался на категорию инкриминируемого Фетисову деяния, обоснованно не усмотрев при этом оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Как следует из приговора, суд установил, что Фетисов имеет отца-инвалида, а также положительные характеристики с места жительства и работы, и в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учел состояние здоровья осужденного и наличие у него малолетнего ребенка.

Обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено, в ходе апелляционного рассмотрения - также не выявлено.

При таких обстоятельствах назначенное Фетисову наказание соответствует требованиям ст., ст. 6, 43 и 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, является справедливым.

Оснований для его смягчения, в том числе с применением правил ст., ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит. Положения ст. 71 и ч. 5 ст. 69 УК РФ применены в соответствии с законом.

При таких обстоятельствах судебная коллегия признает приговор в отношении Фетисова законным, обоснованным и справедливым, а апелляционные жалобы защитников - не подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 1 ч.1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 30 октября 2014 года в отношении Фетисова К.П. оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников адвоката Харлова А.А. и Шакировой Н.П. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Свердловского областного суда в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи