Апелляционное определение Московского областного суда от 24 февраля 2015 г. по делу N 22-913/2015 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств... - ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: проверочная закупка - личный досмотр - сотрудник полиции - совокупность преступлений - ограничение свободы)

Апелляционное определение Московского областного суда от 24 февраля 2015 г. по делу N 22-913/2015

Судебная коллегия Московского областного суда по уголовным делам в составе председательствующего судьи Колпаковой Е.А.,

судей Филимоновой О.Г. и Козлова В.А.,

с участием прокурора Гурова А.А.,

защитника- адвоката Гринь Р.Р.,

при секретаре Говоруне А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 февраля 2015 года апелляционную жалобу осужденного Устинова К.С., адвоката Фокина и апелляционное представление заместителя Наро-Фоминского городского прокурора на приговор Наро-Фоминского городского суда от 23 декабря 2014 года, которым

Устинов К.С. "данные изъяты"

осужден по ст.30 ч.3. ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы,

по ст.228 ч.1 УК РФ к исправительным работам сроком на 2 года с удержанием 10% заработка в доход государства.

В соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен "данные изъяты"

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Филимоновой О.Г.,

объяснения адвоката Гринь Р.Р. в защиту осужденного Устинова К.С., поддержавшего доводы апелляционных жалоб,

мнение прокурора Гурова А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда

Устинов К.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный Устинов К.С. считает приговор суда необоснованным, незаконным и подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Считает, что судом в основу приговора положены вызывающие сомнения доказательства, его действиям дана неверная квалификация и его вина не нашла своего подтверждения.

В жалобе указывает, что в постановлении о проведении "проверочной закупки" указано, что поступила информация о том, что он занимается сбытом наркотических средств. Однако в представленных материалах отсутствуют данные о том, что он занимается сбытом наркотических средств.

Также указывает на то, что в судебном заседании не были проверены показания свидетеля Г. о том, что ранее она употребляла наркотические средства, а в настоящее время избавилась от наркотической зависимости. Полагает, что свидетель, являясь наркозависимой и в силу этого находясь под влиянием сотрудников полиции, оговаривает его.

По мнению осужденного, не были исследованы обстоятельства договоренности о приобретении у него наркотических средств. Тот факт, что инициатива исходила от него, ничем не подтвержден и является голословным утверждением. Закупщица Г. сама звонила ему и просила оказать помощь в приобретении наркотических средств.

Автор жалобы считает показания свидетелей Г., О. и Д, недопустимыми доказательствами в связи с тем, что у него есть основания полагать, что понятые О. и Д, выступают на постоянной основе и являются штатными понятыми.

Полагает, что в отношении него была провокация на оказание помощи при приобретении наркотических средств. Просит переквалифицировать его действия, исключив сбыт наркотических средств.

В апелляционной жалобе адвокат Фокин В.Г. в защиту осужденного Устинова К.С. просит отменить обвинительный приговор в отношении Устинова как незаконный и необоснованный и вынести оправдательный приговор.

В жалобе указывает, что ссылка в постановлении о проведении ОРМ на какую-то информацию о сбыте наркотического средства "героин" в г.Наро-Фоминске, а также полное отсутствие источников и способов ее получения, в свете решений ЕСПЧ явно недостаточны и незаконны. В заявлении Г ... ничего не сказано о признаках какого-либо противоправного деяния. Она всего лишь сообщает о каком-то виртуальном сбытчике по имени К., информации о признаках какого-либо подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, о преступных действиях наркосбытчика в ее заявлении нет, поэтому считает проведение ОРМ "проверочная закупка" незаконным, проведенным без каких-либо оснований.

Также считает, что ОРМ "проверочная закупка проведено на основании незаконного постановления, утвержденного неизвестным заместителем, поэтому ОРМ является незаконным.

Учитывая показания Г. о том, что ее действиями в ходе ОРМ руководили сотрудники полиции, то, что у сотрудников полиции сведений о противоправной деятельности в отношении Устинова не было, что результаты ОРМ в отношении Устинова получены с существенными нарушениями требований закона, результаты ОРМ не могут быть положены в основу приговора.

Таким образом, защита считает, что невиновность Устинова нашла свое подтверждение в ходе судебного след6ствия.

В апелляционном представлении заместитель Наро-Фоминского городского прокурора Дмитриев Р.А. просит приговор изменить и назначить осужденному Устинову К.С. наказание в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения наказаний по указанному приговору и приговору Наро-Фоминского городского суда "данные изъяты"

Автор представления считает, что имеет место совокупность преступлений и необходимо было при назначении наказания учесть приговор от "данные изъяты"

Полагает, что суд сделал необоснованные выводы о том, что это вопрос подлежит рассмотрению в порядке исполнения приговоров в соответствии со ст.396-397 УПК РФ, однако суд засчитал осужденному время его содержания под стражей по предыдущим приговорам.

Таким образом, автор представления считает приговор незаконным и подлежащим изменению.

Проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах и апелляционном представлении доводы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Устинова К.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами:

- показаниями свидетеля Г. о том, "данные изъяты" она познакомилась с К. "данные изъяты". Когда речь зашла о наркотиках, спросила, может ли он продать ей героин, он согласился, сказал, что стоимость одной дозы составляет "данные изъяты" руб., он дал ей номер своего телефона. "данные изъяты" она обратилась в полицию и рассказала о К., ей предложили поучаствовать в проведении проверочной закупки наркотического средства у К ... Она позвонила ему на мобильный телефон, К. перезвонил через 5 минут и сообщил, что может продать чек с героином за "данные изъяты" руб., после этого проводилась "проверочная закупка",

-показаниями свидетелей Е. Н. и М. том, "данные изъяты" в полицию обратилась Г. с заявлением о желании оказать содействие в изобличении некого К., занимающегося распространением наркотических средств, было принято решение о проведении "проверочной закупки", проведен досмотр Г., осмотр купюры в "данные изъяты" руб ... Около "данные изъяты" Г. зашла во второй подъезд дома "данные изъяты", позже из подъезда вышла с молодым человеком, которым оказался Устинов. В ходе личного досмотра у Устинова была обнаружена денежная купюра в "данные изъяты" руб., которая совпала с номером купюры, переданной Г. для проверочной закупки, в левом кармане джинсов - сверток из журнального листа с веществом в виде порошка и комков светлого цвета. В центре детоксикации был установлен факт употребления Устиновым наркотического средства;

-показаниями свидетелей О. и Д, о том, что они участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра Устинова, в ходе которого у Устинова была обнаружена денежная купюра в "данные изъяты" руб., в левом заднем кармане джинсов - сверток из журнального листа с веществом светлого цвета в виде порошка и комков. При сверке серии и номера денежной купюры, изъятой у Устинова, было установлено, что они совпадают с номером и серией денежной купюры, указанной в протоколе передачи денежных средств и изображенной на ксерокопии,

-показаниями свидетеля Р. о том, что она проводила личный досмотр Г., при себе каких-либо предметов и веществ, изъятых из оборота, а также денег обнаружено не было;

-показаниями свидетелей Б. и З., принимавших участие в качестве понятых в проведении личного досмотра Г., у которой при себе каких-либо предметов и веществ, изъятых из оборота, а также денег обнаружено не было; Г. была вручена денежная купюра "данные изъяты" руб. для приобретения наркотика, которая была отксерокопирована, был составлен протокол;

- письменными доказательствами:

-рапортом "данные изъяты" об обнаружении признаков преступления, зарегистрированным в КУСП органа внутренних дел, послужившим поводом к возбуждению уголовного дела в отношении Устинова, в котором отражен факт и обстоятельства задержания Устинова и обнаружения у него денежных средств, использовавшихся при проведении проверочной закупки,

- постановлением о проведении "проверочной закупки" наркотического средства у К. от "данные изъяты"

- заявлением Г. о готовности оказать добровольное содействие сотрудникам полиции в изобличении лица по имени К., осуществляющего сбыт наркотиков, и участвовать в соответствующих мероприятиях;

- заключением экспертизы, согласно которому вещество, добровольно выданное Г., является наркотическим средством- смесью, в состав которой входит героин, массой "данные изъяты"

- заключением эксперта, согласно которому вещество, изъятое в ходе личного досмотра Устинова, является наркотическим средством- смесью, в состав которой входит героин, массой "данные изъяты" г., а также протоколами личного досмотра, осмотра и пометки денежной купюры, протоколом добровольной выдачи Г. свертка из журнального листа с порошкообразным веществом, приобретенным в ходе проверочной закупки у Устинова, справками об исследовании, постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю, актом проведения ОРМ "Проверочная закупка", предоставлении результатов ОРД, протоколами выемки, осмотра предметов, другими доказательствами по делу.

Из представленных материалов следует, что до проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", направленного на пресечение преступной деятельности Устинова К.С., были получены данные о том, что он занимается сбытом наркотического средства - героин, о чем свидетель Г. сообщила в правоохранительные органы. На основании поступившей информации о совершении лицом действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в соответствии с Законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ" было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с целью пресечения преступной деятельности данного лица, в ходе проведения которого под контролем сотрудников полиции Г., добровольно согласившаяся участвовать в качестве закупщика, приобрела у Устинова наркотическое средство - героин, после чего последний был задержан, а наркотическое средство изъято из незаконного оборота. Таким образом, в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия подтвердилась информация о распространении Устиновым наркотических средств, которая была сообщена Г. до возбуждения уголовного дела и задержания осужденного.

При таких обстоятельствах доводы осужденного о совершенной в отношении него провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов следует признать несостоятельными, поскольку умысел на сбыт у Устинова сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. При этом, постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка наркотического средства "героин"" в отношении Устинова подписано и утверждено уполномоченными лицами, сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", результаты их деятельности были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия документов оснований не имеется вопреки доводам апелляционных жалоб.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что обстоятельства совершения Устиновым инкриминируемых ему деяний подтверждены как объективно- фактом изъятия у него денежных средств, использовавшихся при проведении проверочной закупки, и фактом выдачи Г. свертка с героином, полученным ею от Устинова в обмен на денежные средства, так и показаниями свидетелей Г., сотрудников полиции Е., Н., М., Р., лиц, привлекавшихся в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Показания допрошенных лиц последовательны, непротиворечивы, получены в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, являются допустимыми.

Суд первой инстанции указал в приговоре, что защитой не представлено, а судом не добыто каких-либо данных, объективно подтверждающих наличие у Г.., оперативных сотрудников Наро-Фоминского отдела полиции, иных свидетелей мотивов для оговора Устинова, фальсификации доказательств его виновности, не представлено таковых и в суд апелляционной инстанции, поэтому доводы апелляционной жалобы об имевшем место оговоре осужденного свидетелем Г. необоснованны.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов с участием понятых О. и Д, и их показаний, данных в ходе предварительного следствия, у суда первой инстанции не имелось. Судебная коллегия считает доводы апелляционных жалоб в этой части необоснованными и не подтвержденными доказательствами.

Оценка исследованных судом первой инстанции доказательств дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Квалификация действий Устинова по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; ч. 1 ст. 228 УК РФ является правильной, основания для иной правовой оценки его преступных действий отсутствуют. Оснований для переквалификации действия осужденного не имеется, утверждение осужденного об отсутствии в его действиях сбыта наркотических средств судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку оно опровергается совокупностью исследованных доказательств.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, а также ст.64 и ст.73 УК РФ суд не установил, с чем соглашается судебная коллегия.

Назначенное осужденному по совокупности преступлений, предусмотренных ст.228 ч.1 и ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ, в соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ, наказание является справедливым, соразмерным содеянному.

Однако по доводам апелляционного представления приговор подлежит изменению.

Из материалов дела усматривается, что приговором от "данные изъяты" Устинов К.С. осужден по ст.228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

Преступление по настоящему делу совершено Устиновым до вынесения приговора "данные изъяты"

Судебная коллегия считает необходимым приговор изменить и назначить Устинову наказание в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Наро-Фоминского городского суда Московской области от 23 декабря 2014 года в отношении Устинова К.С. изменить.

В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Наро-Фоминского городского суда Московской области от "данные изъяты" окончательно назначить Устинову К.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 10 месяцев, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Апелляционное представление удовлетворить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи