Апелляционное определение СК по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 марта 2015 г. по делу N 22-1166/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе

председательствующего Шкурихиной Т.М.,

судей Хилобока А.Г., Бутко А.А.

при секретаре Глоба В.В.

с участием прокурора Минькова М.Д., осужденного Гритченкова М.А. по системе видеоконференцсвязи, адвокатов Хачатряна Г.А. и Палатурьяна Г.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 24 марта 2015 года

апелляционную жалобу адвокатов Хачатряна Г.А. и Палатурьяна Г.Г.

на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 19 ноября 2014 года, которым

Гритченков М.А., ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее не судимый, -

осужден к лишению свободы на срок:

-по ч.1 ст.222 УК РФ - 1 год 6 месяцев без штрафа;

-по ч.1 ст.231 УК РФ - 1 год;

-по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ - 10 лет.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 ноября 2014 года с зачетом времени нахождения под стражей с 3 декабря 2013 года по 19 ноября 2014 года. Содержится под стражей.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав выступления осужденного Гритченкова М.А. по системе видеоконференцсвязи, адвокатов Хачатряна Г.А. и Палатурьяна Г.Г., поддержавших доводы жалобы, прокурора Минькова М.Д., полагавшего изменить приговор, -

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Гритченков М.А. признан виновным и осужден за незаконное хранение огнестрельного оружия, за незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и растений, содержащих наркотические средства, совершенный в крупном размере. Преступления совершены в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН соответственно ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, в период времени с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, в период времени с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В заседании суда первой инстанции осужденный вину признал частично.

В совместно поданной апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокаты Хачатрян Г.А. и Палатурьян Г.Г. выражают несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенных нарушений уголовно-процессуального закона. В обоснование доводов авторы жалобы ссылаются на отсутствие умысла осужденного на хранение огнестрельного оружия, указывают на показания Гритченкова, а также свидетелей по делу о том, что изъятое по месту жительства осужденного огнестрельное оружие много лет назад нашел на свалке и принес домой отец Гритченкова, пояснив, что оно находится в непригодном для стрельбы состоянии; во время обыска оружие находилось в разобранном виде, патронов к нему не обнаружено. Гритченков добросовестного заблуждался относительно свойств обреза охотничьего ружья, полагал, что данный обрез является предметом, имеющим только внешнее сходство с оружием, никогда не стрелял из него и не пытался использовать по назначению; согласно заключению баллистической судебной экспертизы НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА обрез изъятого у Гритченкова охотничьего ружья является одноствольным, гладкоствольным, огнестрельным оружием; согласно заключению экспертизы НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА не представилось возможным установить, имеются ли в стволе обреза остатки пороха и когда в последний раз производились выстрелы. Обрез направлялся на экспертизу, в ходе которой из него производились экспериментальные выстрелы. В нарушение требований ст.198 УПК РФ сторона защиты ознакомлена с постановлением о назначении баллистической экспертизы одновременно с заключением эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, чем существенно нарушены права обвиняемого. По ходатайству стороны защиты следователем назначена дополнительная экспертиза, поставлены вопросы, заявленные стороной защиты, однако, как следует из заключения НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН, устранить допущенные нарушения не представилось возможным. Оценка указанным нарушениям уголовно-процессуального законодательства судом не дана. Показания свидетелей в судебных заседаниях содержат существенные противоречия, что указывает на их необъективность и заинтересованность. Свидетели, принимавшие участие в следственных действиях, в суде показали, что протоколы следственных действий подписывали не читая, протоколы допросов понятых предъявлялись для подписи в распечатанном, подготовленном следователем виде; показания свидетелей ФИО3, ФИО2, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 основаны якобы на собщениях самого Гритченкова. Такие данные указывают на заинтересованность и необъективность свидетелей обвинения. Проверка показаний на месте проводилась с нарушениями закона, в деле нет заявления обвиняемого о желании выехать на место и показать, где и как он хранил наркотическое средство, в протоколе его допроса такого заявления также не содержится; участвовали заинтересованные понятые, которые суду показали, что прибыли для участия в следственном действии по просьбе родственника сотрудника полиции, который также участвовал в проверке показаний на месте, но не был внесен в протокол следственного действия. Объективных доказательств вины Гритченкова в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.231 УК РФ, в уголовном деле нет. Для привлечения к уголовной ответственности по указанной статье необходимо сосчитать количество выращенных кустов, но ни одного растущего куста конопли в огороде Гритченкова не обнаружено, а из формулировки обвинения видно, что 96 растений были изъяты без корней. Судом не приняты во внимание показания свидетелей ФИО4, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, которые бывали в огороде и теплице в домовладении семьи Гритченковых, видели, что там росли только овощи. В основу приговора по ч.1 ст.222 и ч.1 ст.231 УК РФ положены показания Гритченкова, данные им при допросе ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в качестве подозреваемого, тогда он согласился признать вину в обмен на обещанную ему следователями подписку о невыезде; сторона защиты ходатайствовала об исключении этого протокола из числа допустимых доказательств, так как допрос производился в ночное время суток, что запрещено законом. Защитник, предоставленный Гритченкову в порядке ст.51 УПК РФ, был назначен с нарушением графика дежурств адвокатов, поэтому не имел права принимать участия в следственных действиях, не разъяснил Гритченкову о недопустимости проведения следственных действий в ночное время, заявление Гритченкова о согласии на проведение такового в материалах дела отсутствует; в связи с недобросовестным исполнением своих профессиональных обязанностей адвокат привлечен к дисциплинарной ответственности. Вывод суда о признании допроса подозреваемого Гритченкова неотложным следственным действием, не терпящим отлагательства, авторы апелляционной жалобы считают неверным. Далее адвокаты указывают, что вина Гритченкова в покушении на сбыт марихуаны в особо крупном размере не доказана; умысла на сбыт наркотического средства Гритченков не имел, изъятое в ходе обыска наркотическое средство он приобрел для личного употребления. Нет какой-либо информации о том, что Гритченков до ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА занимался сбытом наркотических средств, а значит, не имелось оснований для проведения проверочной закупки. По мнению авторов жалобы, действия по данному эпизоду были спровоцированы оперативными сотрудниками. В заявлении ФИО5 от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА нет сведений относительно Гритченкова, равно как и не подтверждает таких обстоятельств свидетель по делу - сотрудник полиции ФИО1. Не подтверждено наличие договоренности между Гритченковым и ФИО5 о дате и обстоятельствах приобретения и последующего сбыта марихуаны, сам ФИО5 ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА пояснил, что наркотические средства он не употребляет, ранее у Гритченкова М.А. наркотики не приобретал, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА купил марихуану только по просьбе оперативного сотрудника Бережного. При таких обстоятельствах защита ставит под сомнение выводы суда о наличии у Гритченкова М.А. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Кроме того, адвокаты отмечают, что в деле нет постановления о рассекречивании данных оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем они не могут быть использованы как допустимые доказательства; в материалах уголовного дела также отсутствует и утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность постановление о проведении проверочной закупки, а имеющееся постановление оперуполномоченного ФИО1 от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА им не подписано. При таких обстоятельствах полученные в результате таких мероприятий доказательства следовало признать недопустимыми, а само постановление от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА недействительным за отсутствием подписи лица, его составившего, о чём стороной защиты заявлялось на стадии судебных прений. В связи с изложенным сторона защиты просит исключить из обвинения указанный эпизод, а действия Гритченкова переквалифицировать на незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта либо приготовление к сбыту наркотического средства неопределенному кругу лиц.

На основании изложенного адвокаты ставят вопрос об оправдании Гритченкова М.А. по ч.1 ст.222, ч.1 ст.231, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений, переквалифицировании действий Гритченкова по эпизоду от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА на ч.2 ст.228 УК РФ как хранение наркотического средства марихуаны в особо крупном размере без цели сбыта, назначив наказание в пределах санкции ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Гритченкова М.А. в незаконном хранении огнестрельного оружия, в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, подтверждены доказательствами, имеющимися в деле, исследованными непосредственно и объективно в судебном заседании и оцененными в приговоре в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Так, в ходе обыска, проведенного на основании судебного решения ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по месту жительства осужденного, в присутствии понятых обнаружен и изъят обрез охотничьего ружья; по заключению эксперта обрез охотничьего ружья модели ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА является одноствольным, гладкоствольным, огнестрельным оружием, изготовлен путем обрезания ствола и части ложа, в представленном виде пригоден для производства выстрелов патронами 16 калибра.

Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей ФИО2 и ФИО3 показали, что они были приглашены в качестве понятых при производстве обыска в доме Гритченкова М.А., своими подписями подтвердили правильность хода проведения обыска и внесенных в протокол данных. Не доверять показаниям названных свидетелей и сомневаться в достоверности объективного доказательства в виде заключения эксперта не было у суда, нет их и у судебной коллегии. То обстоятельство, что обрез охотничьего ружья находился в разобранном состоянии, не освобождает Гритченкова М.А. от уголовной ответственности за незаконное хранение огнестрельного оружия. Доказательства, представленные суду в этой части обвинения, являются относимыми, допустимыми и достоверными, в своей совокупности достаточными для признания выводов суда правильными. Ссылки адвокатов на то, что осужденный никогда не стрелял из обреза и не собирался этого делать, равно как и отсутствие выводов экспертов о невозможности установить время последнего выстрела, не влияют на выводы суда о незаконном хранении Гритченковым обреза огнестрельного оружия до момента его обнаружения и изъятия. Нарушение положений ст.198 УПК РФ, выразившееся в том, что с постановлением о назначении баллистической экспертизы сторона защиты была ознакомлена одновременно с заключением эксперта, в ходе производства по делу устранено, заключения экспертов исследованы в судебном заседании и оценены судом в приговоре. Доводы авторов жалобы на противоречия в показаниях свидетелей-понятых являются неубедительными, поскольку указанные лица подтвердили действия следственных органов, производивших обыск, их показания согласуются с показаниями самого осужденного о том, что в его домовладении находился обрез ружья. Вещественное доказательство обнаружено и изъято в ходе следственного действия - обыска, в условиях, когда у осужденного не было бы возможности скрыть место нахождения указанного обреза. Какой-либо заинтересованности свидетелей в исходе дела, из которой бы они дали неправдивые показания в отношении Гритченкова, из материалов дела не усматривается и таковых данных стороной защиты суду апелляционной инстанции не представлено.

Выводы суда о виновности Гритченкова А.С. в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, также подтверждаются материалами уголовного дела, в том числе: протоколом обыска в домовладении осужденного, в ходе которого в присутствии понятых обнаружены и изъяты растения, признанные экспертным исследованием наркотикосодержащими; признательные показания Гритченкова М.А. об обстоятельствах приобретения семян растения конопля, посева, ухода за растениями; показания свидетелей-понятых, в присутствии которых обнаружены и изъяты растения; вещественные доказательства. При осмотре места происшествия в ходе проверки показаний Гритченкова М.А. с выходом на место в теплице обнаружены и изъяты части растений конопля, прилипшие к полиэтиленовой пленке на крыше теплицы, небольшие всходы растений конопля в теплице домовладения Гритченкова М.А ... Эти доказательства в их совокупности подтверждают выводы о том, что Гритченков М.А. незаконно культивировал наркотикосодержащие растения, и одновременно опровергают показания свидетелей защиты о том, что они видели в теплице только овощи. Приведенные в приговоре доказательства, подтверждающие виновность осужденного в указанной части обвинения, не вызывают сомнений в их относимости, достоверности и допустимости. При таких данных судом обоснованно признано доказательством виновности осужденного и его признательные показания, данные на предварительном следствии в ходе допроса в качестве подозреваемого в присутствии адвоката и после полного разъяснения прав, в том числе и права не свидетельствовать против себя. Обстоятельства проведения допроса Гритченкова М.А. в ночное время судом проверены, нарушений уголовно-процессуального закона, обеспечивающего право на защиту, не установлено. Не усматривает таковых и судебная коллегия. Доводы апелляционной жалобы о том, что на предварительном следствии право на защиту Гритченкова М.А. нарушено привлечением в порядке ст.51 УПК РФ адвоката с нарушением графика дежурств, являются несостоятельными. Защита осуществлялась профессиональным адвокатом, членом адвокатской палаты, представившим соответствующие удостоверение и ордер. То обстоятельство, что, по утверждению авторов апелляционной жалобы, адвокат привлечен к дисциплинарной ответственности, не является подтверждением нарушения права осужденного на защиту. Судебная коллегия считает довод адвокатов о том, что Гритченков М.А. дал признательные показания на следствии в обмен на обещание меры пресечения, не связанного с заключением под стражу, надуманным и не состоятельным. Ссылки адвокатов на отсутствие в материалах дела заявления Гритченкова М.А. о желании выехать на место и показать, где хранились наркотические средства, не влияют на выводы суда и их не опровергают, поскольку осужденный и не отказывался от участия в проведении названного следственного действия.

Содеянное осужденным в указанных эпизодах квалифицировано верно, оснований оправдания Гритченкова М.А. по ч.1 ст.222, ч.1 ст.231 УК РФ не имеется.

Что касается осуждения Гритченкова М.А. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, то приговор в этой части подлежит изменению в связи со следующим.

В соответствии со ст.8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ (в редакции от 26 декабря 2008 года) проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Как видно из материалов дела, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с участием лица, выразившего добровольное согласие и данные личности которого засекречены под псевдонимом " ФИО5", в отношении парня по имени М., который, по оперативной информации, на территории обслуживания МО МВД России " ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА" сбывает наркотические средства. Основанием проведения оперативно-розыскного мероприятия сторона обвинения указала на постановление от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА (т.1 л.д.4). При этом указанное постановление вынесено от имени старшего уполномоченного ОУР МО МВД России " ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА" лейтенанта полиции ФИО1, однако подписано зам.начальника ОУР МО МВД России " ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА" майором полиции ФИО6. Подписи ФИО1 постановление не содержит. Согласование решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия с начальником полиции, утверждение постановления начальником МО МВД не восполняет отсутствия подписи лица, от имени которого постановление вынесено. Такие данные свидетельствуют о том, что постановление о проведении проверочной закупки имеет существенные недостатки, равнозначные для вывода об отсутствии постановления. Следовательно, все мероприятия, проведенные во исполнение такого постановления, не могут быть признаны законными, а доказательства, полученные в их результате, не могут быть признаны допустимыми. При таком положении осуждение Гритченкова М.А. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуана постоянной массой 4,150г подлежит исключению из приговора.

Судом первой инстанции с достоверностью установлено, что в ходе обыска в домовладении Гритченкова М.А. обнаружены и изъяты вещества растительного происхождения в стеклянных трехлитровых банках, бумажных свертках, растения, по ним имеются заключения экспертов о виде и количестве веществ, установленных как наркотические средства, а также растения, содержащие наркотическое средство, в количествах, которые в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N1002 определены как крупные. Объемы обнаруженных по месту жительства осужденного наркотических средств и растений конопли, многократно превышающие установленные для данного вида наркотического средства даже крупные размеры, суд первой инстанции обоснованно оценил как предназначенные для дальнейшего сбыта неограниченному кругу лиц, мотивированно отклонил версию стороны защиты о том, что 96 растений конопли, содержащих наркотическое средство марихуану постоянной массой 11400г, и наркотическое средство марихуана постоянной массой 2618,6г, Гритченков М.А. хранил без цели сбыта.

Судебная коллегия считает, что из бесспорно установленных фактических обстоятельств дела, а именно культивирования Гритченковым М.А. в крупном размере растений конопли, сбора и измельчения листьев этих растений, усматриваются основания полагать, что Гритченков М.А. приискал средства для совершения преступления - незаконного сбыта наркотических средств и растений, содержащих наркотическое средство в крупном размере, однако не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам - растения, содержащие наркотическое средство, и наркотическое средство изъяты в ходе обыска, то есть выведены из незаконного оборота независимо от воли осужденного.

При таких данных вышеуказанные действия осужденного необходимо квалифицировать по ч.1 ст.30 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как приготовление к преступлению - незаконному сбыту наркотического средства и растений, содержащих наркотическое средство, совершенному в крупном размере, не доведенному до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание за содеянное необходимо назначить с учетом правил ст.6, 60, ч.2 ст.66 УК РФ, а также с учетом отсутствия отягчающих обстоятельств и признания судом первой инстанции в соответствии со ст.61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством наличие у осужденного малолетних детей. Оснований для применения ст.73, 64, ч.6 ст.15 УК РФ не установил суд первой инстанции, не усматривает таковых и судебная коллегия.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 19 ноября 2014 года в отношении Гритченкова М.А. изменить:

- исключить осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны постоянной массой 4,150г по эпизоду от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА;

- действия, связанные с нахождением в домовладении по месту жительства Гритченкова М.А наркотического средства - марихуаны общей постоянной массой 2618.6г и кустов растений конопли, содержащих наркотические средства, постоянной массой 11400г, обнаруженных и изъятых в ходе обыска в домовладении по месту жительства Гритченкова М.А., квалифицировать по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 10 месяцев.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1ст.222, ч.1ст.231, ч.1ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначить в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи