Апелляционное определение Московского городского суда от 28 апреля 2015 г. N 33-7251/15

Судья: Рачина К.А.

Гражданское дело N 33-7251/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 апреля 2015 года г. Москва

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

в составе председательствующего судьи Котовой И.В.,

судей Мызниковой Н.В., Шаповалова Д.В.,

при секретаре Манджиевой О.Д.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Мызниковой Н.В.

дело по апелляционной жалобе Дудина В.П. на решение Тверского районного суда г. Москвы от 18 сентября 2014 года в редакции определения Тверского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2014 года об исправлении описок, которым постановлено:

"Отказать в удовлетворении иска Дудина В.П. к ЗАО "Флекс Софтваре Системс" о признании приказов незаконными, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда",

установила:

Дудин В.П. обратился в суд с иском к ЗАО "Флекс Софтваре Системс" с требованиями, уточненным в порядке ст. 39 ГПК РФ, о признании незаконным приказа N*** от 12.11.2013 г. о привлечении к дисциплинарной ответственности в виде выговора, признании увольнения по пп. "а" п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ незаконным, изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Свои требования истец мотивировал тем, что с 11.01.2012 г. работал в ЗАО "ФОРМ-БС" (наименование 14.05.2013 г. изменено на ЗАО "Флекс Софтваре Системс") в должности заместителя генерального директора, начиная с 11.11.2013 г. ответчик стал оказывать давление на истца с целью его понуждения к увольнению. В период нахождения истца на листке нетрудоспособности им по почте были получены приказы N*** и N*** от 12.11.2013 г. об объявлении выговора и увольнении по п.п. "а" п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за прогул, имевший место 31.05.2013 г., 06, 12 и 27.06.2013 г., истец с данными приказами не согласен, указывает, что дисциплинарных проступков не совершал.

Истец Дудин В.П. в судебном заседании исковые требования поддержал; Представитель ответчика- П.О.В. в судебном заседании исковые требования не признала.

Суд постановил указанное выше решение, об отмене которого просит истец Дудин В.П. по доводам апелляционной жалобы.

Судебная коллегия, выслушав объяснения истца Дудина В.П. и его представителя по доверенности В.Н.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения представителя ответчика по доверенности П.О.В., проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, руководствуясь положениями статьи 330 Гражданского процессуального кодекса РФ, приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 195 Гражданского процессуального кодекса РФ решение суда должно быть законным и обоснованным. Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению. Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59 - 61, 67 Гражданского процессуального кодекса РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии со статьей 330 Гражданского процессуального кодекса РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие нарушения были допущены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Судом установлено, что Дудин В.П. с 11.01.2012 г. работал в ЗАО "ФОРС-БС" (наименование 14.05.2013 г. изменено на ЗАО "Флекс Софтваре Системс") в должности заместителя генерального директора, на основании трудового договора N*** от 11.01.2012 г.

Согласно условий трудового договора, заключенного с истцом, работнику устанавливается нормальная продолжительность рабочего времени -8 часов в день при пятидневной рабочей неделе, начало рабочего дня 9 час. 30 мин., окончание рабочего дня- 18 час. 30 мин., рабочее место истца является офисное помещение ЗАО "Флекс Софтваре Системс" по адресу: ***Л..

12.11.2013 г. инспектором по кадрам Олек В.В. на имя генерального директора ЗАО "Флекс Софтваре Системс" Л. А.Н. составлена служебная записка по выявленным фактам нарушений трудовой дисциплины заместителем генерального директора Дудиным В.П.: отсутствии на рабочем месте 31.05.2013 г., 06.06.2013 г., 12.06.2013 г., 27.06.2013 г., нарушения рабочего графика в период с 01.05.2013 г. по 12.11.2013 г.

12.11.2013 г. Дудину В.П. генеральным директором Л. А.Н. предложено представить письменный отчет о проделанной работе за период с февраля 2013 г. по 11.11.2013 г., а также письменные объяснения по факту отсутствия на рабочем месте 31.05.2013 г., 06.06.2013 г., 12.06.2013 г., 27.06.2013 г., нарушения рабочего графика в период с 01.05.2013 г. по 12.11.2013 г. Дудин В.П. от подписи в ознакомлении с требованием отказался, а также отказался предоставить письменный отчет о проделанной работе и письменные объяснения по факту отсутствия на рабочем месте, о чем работодателем были составлены соответствующие акты.

Приказом N*** от 12.11.2013 г. Дудин В.П. привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора за невыполнение требования генерального директора Л.А.Н. от 12.11.2013 г. о предоставлении письменного отчета о проделанной работе за период с 01.02.2013 г. по 11.11.2013 г.

Приказом N*** от 12.11.2013 г. Дудин В.П. уволен в соответствии по пп. "а" п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за прогул, имевший место 31.05.2013 г., 06.06.2013 г., 12.06.2013 г., 27.06.2013 г. Как следует из приказа об увольнении, в качестве его оснований указаны: служебная записка инспектора по кадрам О.В.В. от 12.11.2013 г., требование Генерального директора к Дудину В.П. от 12.11.2013 г., акт от 12.11.2013 г.

Из материалов дела усматривается, что 13.11.2013 г. работодателем в адрес Дудина В.П. по почте были направлены копия приказа N *** от 12.11.2013 г. и уведомление о необходимости получения трудовой книжки, которое, согласно справке службы доставки ЗАО "Д.", было вручено Дудину В.А. лично 15.11.2013 г.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что основанием для применения к истцу дисциплинарного взыскания в виде выговора послужило невыполнение требования генерального директора ЗАО "Флекс Софтваре Системс" от 12.11.2013 г. о предоставлении письменного отчета о проделанной работе за период с 01.02.2013 г. по 11.11.2013 г., поводом к расторжению трудового договора явилось отсутствие истца на рабочем месте 31.05.2013 г., 06.06.2013 г., 27.06.2013 г. без уважительных причин, в связи с чем применение дисциплинарных взысканий в виде выговора и увольнения в отношении истца проведено в соответствии с требованиями действующего законодательства, нарушений процедуры применения дисциплинарных взысканий не допущено.

Вместе с тем согласиться с таким выводом суда не представляется возможным в силу следующего.

В силу статьи 46 (часть 1) Конституции РФ, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международно-правовых актов, в частности, статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, статьи 6 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также статьи 14 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной.

В соответствии со статьей 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям. К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктом 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ. При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Согласно положениями статьи 193 Трудового кодекса РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе.

В силу вышеприведенных норм трудового законодательства, дисциплинарное взыскание может быть применено к работнику за нарушение им трудовой дисциплины, то есть за дисциплинарный проступок.

Дисциплинарным проступком является виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя. Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей признается виновным, если работник действовал умышленно или по неосторожности. Не может рассматриваться как должностной проступок неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей по причинам, не зависящим от работника (например, из-за отсутствия необходимых материалов, нетрудоспособности). Противоправность действий или бездействия работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям. Дисциплинарным проступком могут быть признаны только такие противоправные действия (бездействие) работника, которые непосредственно связаны с исполнением им трудовых обязанностей. Право выбора конкретной меры дисциплинарного взыскания из числа предусмотренных законодательством принадлежит работодателю, который должен учитывать степень тяжести проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующее поведение работника.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае:

- прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены);

Согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обязанность доказать наличие законного основания увольнения по инициативе работодателя и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на последнего.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 67 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия полагает, что ответчиком не доказан факт совершения истцом дисциплинарного проступка, выразившегося в не выполнении требования генерального директора от 12.11.2013 г. о предоставлении письменного отчета о проделанной работе за период с 01.02.2013 г. по 11.11.2013 г.

Законодатель, устанавливая критерии для определения дисциплинарных проступков, исходит из того, что проступок не может характеризоваться как понятие неопределенное, основанное лишь на внутреннем убеждении работодателя, а вывод о виновности работника не может быть основан на предположениях работодателя о фактах, которые не подтверждены в установленном порядке. Иное толкование вышеуказанных норм Трудового законодательства РФ приводило бы к существенному ограничению прав работников, допуская возможные злоупотребления со стороны работодателя при реализации своего исключительного права на привлечение работника к дисциплинарной ответственности, в том числе по надуманным основаниям.

Так, 12.11.2013 г. генеральный директор Л.А.Н. потребовал от Дудина В.П. представить письменный отчет о проделанной работе за период с февраля 2013 г. по 11.11.2013 г. Указанное требование оформлено письменно за подписью генерального директора (л.д.67), срок выполнения требования указан два рабочих дня с момента его получения.

В тексте приказа N *** от 12.11.2013 г. указано, что выговор Дудину В.П. объявлен за невыполнение требования генерального директора Л.А.Н. от 12.11.2013 г. о предоставлении письменного отчета о проделанной работе за период с 01.02.2013 г. по 11.11.2013 г., в свою очередь срок выполнения которого был определен работодателем как два рабочих с момента получения указанного требования. Как следует из акта, составленного работодателем (л.д.68-69), истец был ознакомлен с письменным требованием генерального директора о предоставлении письменного отчета о проделанной работе 12.11.2013 г., тем самым работодатель привлек истца к дисциплинарной ответственности в виде выговора за не предоставление письменного отчета о проделанной работе до истечения предоставленного самим же работодателем срока на его выполнение.

Представленный работодателем акт от 12.11.2013 г. (л.д.70-71) об отказе 12.11.2013 г. истца предоставить письменный отчет о проделанной работе не свидетельствует о правомерности привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде выговора и законности приказа N *** от 12.11.2013 г., поскольку истец привлечен к дисциплинарной ответственности не за отказ приступить к выполнению требования генерального директора, а за невыполнение требования генерального директора, срок исполнения которого, как уже указывалось выше на 12.11.2013 г. еще не наступил. В апелляционной жалобе истец указывает, что для выполнения требования генерального директора о предоставлении письменного отчета за девять месяцев работы ему требовалось какое-то время, которое работодателем было определено как два рабочих дня с момента вручения соответствующего требования. Тот факт, что действия работника, отказавшегося 12.11.2013 г. по требованию генерального директора предоставить письменный отчет о проделанной работе, работодатель расценил как невыполнение в целом письменного требования генерального директора от 12.11.2013 г., не может быть принят судом во внимание, поскольку он является следствием субъективной оценки работодателем действий работника, и не подтверждается объективными данными.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что факт совершения работником дисциплинарного проступка, выразившегося в не выполнении требования генерального директора от 12.11.2013 г. о предоставлении письменного отчета о проделанной работе за период с 01.02.2013 г. по 11.11.2013 г., не нашел свое подтверждение, поэтому у работодателя отсутствовали основания для привлечения Дудина В.П. к дисциплинарной ответственности.

Проверяя законность увольнения истца по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ, судебная коллегия исходит из того, что увольнение истца за прогул является незаконным ввиду несоблюдения работодателем процедуры увольнения.

Из положений ч. 3 и 4 ст. 193 ТК РФ и разъяснений, содержащихся в пп. 2 п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2, следует, что месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка. Днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий. Днем совершения проступка считается тот день, в который он фактически был совершен. Данные сроки для работодателя являются пресекательными, не подлежащими восстановлению, их пропуск исключает возможность применения к работнику дисциплинарного взыскания.

Из оспариваемого приказа об увольнении усматривается, что истец Дудин В.П. уволен за прогулы, имевшие место 31.05.2013 г., 06.06.2013 г., 12.06.2013 г., 27.06.2013 г. Тем самым, судебная коллегия приходит к выводу, что работодателем нарушен срок применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения, т.к. приказ об увольнении издан только 12.11.2013 г., то есть оспариваемое дисциплинарное взыскание было вынесено с нарушение предусмотренного ч.3 ст. 193 ТК РФ месячного срока.

Ссылка ответчика на то, что о совершенных истцом прогулах работодателю стало известно только 12.11.2013 г., не может свидетельствовать о том, что срок для привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения не пропущен, поскольку как указывает истец в своих письменных объяснениях (Том 2, л.д.30) его рабочее место находилось в общей комнате с другими сотрудниками, в том числе и инспектора по кадрам О.В.В. Указанные обстоятельства стороной ответчика не опровергнуты. Также из материалов дела усматривается, что в организации ответчика действует электронная контрольно-пропускная система прихода и ухода сотрудников. Вменяемые истцу прогулы имели место 31.05.2013 г., 06.06.2013 г., 12.06.2013 г. и 27.06.2013 г., в то время как докладная записка с данными электронной контрольно-пропускной системы, была подана инспектором по кадрам О.В.В. на имя генерального директора только 12.11.2013 г., то есть за истечением месячного срока привлечения к дисциплинарной ответственности.

Ссылки ответчика на то, что порядок применения дисциплинарного взыскания не нарушен, поскольку примененное ответчиком дисциплинарное взыскание в виде увольнения вынесено в пределах шестимесячного срока со дня совершения дисциплинарного проступка, не принимаются во внимание, поскольку основаны неправильном толковании норм материального права.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что 12.06.2013 г. являлся нерабочим днем в связи с государственным праздником- Днем России, в связи с чем неправомерно был положен работодателем в число оснований послуживших к увольнению Дудина В.П.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает, что увольнение Дудина В.П. по подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ не может быть признано законным, в связи с чем решение суда первой инстанции, подлежит отмене.

В соответствии со статьей 394 Трудового кодекса РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

Учитывая приведенное положение закона, а также просьбу истца об изменении ему формулировки основания увольнения, руководствуясь положениями части 3 статьи 196 Гражданского процессуального кодекса РФ судебная коллегия признает незаконным увольнение Дудина В.П. из ЗАО "Флекс Софтваре Системс" по приказу N *** от 12.11.2013 г. по основанию подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ, изменяет истцу формулировку основания увольнения на пункт 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса РФ увольнение по инициативе работника.

Также в соответствии с положениями ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Таким образом, обязанность работодателя возместить работнику заработок за время вынужденного прогула в случае признания увольнения незаконным и обязанность суда принять решение о выплате заработка в этом случае прямо предусмотрена действующим законодательством.

В силу положений ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели.

В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников.

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В соответствии с п. 9 Положения "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922 при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Средний дневной заработок истца исходя из справки, представленной со стороны ответчика составляет (*** руб. *** коп. -начисленная истцу заработная плата за период с ноября 2012 г. по октябрь 2013 г. / 232 дня (отработанное время за период с ноября 2012 г. по октябрь 2013 г.) = *** руб. *** коп. x 358 день (количество рабочих дней вынужденного прогула в период с 13.11.2013 г. по 28.04.2015 г.), что составляет ****руб. *** коп.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за период вынужденного прогула в размере *** руб. ** коп.

В соответствии с положениями ст. 237 ТК РФ, принимая во внимание, что в судебном заседании нашло свое подтверждение нарушение трудовых прав истца со стороны работодателя, учитывая степень и характер данных нарушений, конкретные обстоятельства дела, требования разумности и справедливости, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда в размере 5 000 руб.

На основании положений ст. 103 ГПК РФ, ст. 333.19 НК РФ судебная коллегия взыскивает с ответчика ЗАО "Флекс Софтваре Системс" государственную пошлину в размере *** руб. *** коп. в бюджет г. Москвы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Тверского районного суда г. Москвы от 18 сентября 2014 года в редакции определения Тверского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2014 года об исправлении описок отменить.

Принять по делу новое решение.

Признать незаконным приказ N *** от 12 ноября 2013 года о применении к Дудину В.П. дисциплинарного взыскания в виде выговора.

Признать незаконным увольнение Дудина В.П. из ЗАО "Флекс Софтваре Системс" по п. п. "а" п.6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, оформленное приказом N *** от 12 ноября 2013 г.

Изменить формулировку основания увольнения Дудина В.П. с п.п. "а" п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ увольнение за прогул на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ увольнение по собственному желанию.

Взыскать с ЗАО "Флекс Софтваре Системс" в пользу Дудина В.П. заработную плату за период вынужденного прогула в размере *** руб. *** коп., компенсацию морального вреда в размере *** руб.

Взыскать с ЗАО "Флекс Софтваре Системс" в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере *** руб. *** коп.

Председательствующий

Судьи: