Апелляционное определение СК по уголовным делам 3-го окружного военного суда от 03 июля 2015 г. по делу N 22-101/2015

Апелляционное определение СК по уголовным делам 3-го окружного военного суда г. Москвы от 03 июля 2015 г. по делу N 22-101/2015

Судебная коллегия по уголовным делам 3 окружного военного суда

в составе: председательствующего - Моши А.М.,

судей: Шалякина А.А.

и Сердюкова С.В.,

при секретаре Лущицком Н.Ю., с участием осужденного Завьялова А.Е. (посредством видеоконференц-связи), защитника-адвоката Фофанова А.Н. и прокурора отдела военной прокуратуры РВСН полковника юстиции Ямщикова С.Г. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Завьялова А.Е. и его защитника - адвоката Фофанова А.Н. на приговор Мирненского гарнизонного военного суда от 17 марта 2015 года в отношении бывшего военнослужащего

Завьялова А. Е., ,

осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы и по п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

На основании ст. 48 УК РФ Завьялов А.Е. лишен воинского звания ".

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательное наказание Завьялову А.Е. назначено в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с лишением его воинского звания

Заслушав доклад судьи Сердюкова С.В., выступления осужденного Завьялова А.Е. и защитника - адвоката Фофанова А.Н. в поддержку апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Ямщикова С.Г., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия по уголовным делам

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Завьялов признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а затем в незаконном сбыте части этого вещества в крупном размере, совершенном при следующих, указанных в приговоре, обстоятельствах.

27 октября 2014 года в 1-м часу недалеко от кафе в _ области Завьялов для личного употребления незаконно приобрел у неустановленного лица вещество, содержащее в своем составе нафталин-1-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат, являющееся на момент его приобретения аналогом наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат, массой 29,61 г, то есть в крупном размере, хранил его при себе и в жилом помещении по адресу: _

30 октября 2014 года около 22 часов вблизи дома по указанному адресу Завьялов по просьбе Т передал ему указанное вещество, являющееся аналогом наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат, массой 4,93 г, то есть в крупном размере. В этот же день около 23 часов при въезде в _ области автомобиль под управлением Т был остановлен сотрудниками ФСКН, после чего из данного автомобиля было изъято переданное Т Завьяловым это же вещество в указанном размере.

31 октября 2014 года около 9 часов, в ходе обследования сотрудниками ФСКН жилого помещения Завьялова было обнаружено это же вещество массой 24, 68 гр.

В апелляционной жалобе Завьялова и его защитника - адвоката Фофанова ставится вопрос об изменении приговора и назначение осужденному наказания, не связанного с лишением свободы.

В обоснование этого они указывает, что судом не в полной мере было учтено то, что на иждивении Завьялова находится малолетний ребенок и беременная супруга, а также то, что ранее он ни в чем предосудительном замечен не был и чистосердечно раскаялся в содеянном.

Кроме того, защитник - адвокат Фофанов в обоснование жалобы указывает, что в настоящее время отсутствует методика диагностики определения аналогов наркотических средств, в связи с чем у экспертов имелись основания для отказа от дачи заключения. При определении размера вещества, эксперты по мнению адвоката должны были учесть только вес чистого вещества, а не в целом смеси. Кроме того выводы экспертов основываются на частичном совпадении формул исследуемых веществ, в связи с чем заключения экспертов нельзя признать научно обоснованными.

Одновременно Фофанов указывает, что у экспертов отсутствовала лицензия на экспертную деятельность.

Адвокат Фофанов также полагает, что содеянное Завьяловым необходимо было квалифицировать по ст. 234.1 УК РФ, устанавливающей ответственность за незаконный оборот новых потенциально опасных психоактивных веществ.

Кроме того, суд необоснованно не признал смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной Завьялова.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Содержащиеся в приговоре выводы о виновности Завьялова в преступлениях, за которые он осужден, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью не вызывающих сомнений в своей достоверности, согласующихся между собой, исследованных в судебном заседании доказательств, которые полно и объективно изложены в приговоре.

Так, согласно показаниям Т 30 октября 2014 года он приобрел у Завьялова наркотическое средство для личного употребления, а вечером того же дня был задержан сотрудниками УФСКН.

Из показаний свидетелей Д и Дм следует, что ими был задержан Т, у которого было изъято наркотическое средство, по словам которого он приобрел его у Завьялова.

Как это видно из показаний свидетелей Я и К, 31 октября 2014 года в жилом помещении Завьялова ими было обнаружено наркотическое средство.

Вышеприведенные показания подтвердил сам Завьялов, полностью признавший свою вину в содеянном и пояснивший, что приобрел и хранил наркотическое средство для личного потребления, а затем сбыл его Т.

Согласно заключениям экспертов, вещество растительного происхождения, изъятое в ходе обследования жилого помещения Завьялова массой 24,68 г, содержит в своем составе нафталин-1-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат и на момент изъятия 31 октября 2014 года является аналогом наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат. Аналогичное средство было изъято в ходе досмотра автомобиля Т, его масса составила 4,93 г.

Доводы Фофанова о том, что заключения экспертов нельзя признать научно обоснованными, являются несостоятельными. Так, в силу ст. 57 УПК РФ - эксперт это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. Таким образом, наличие у эксперта лицензии не является обязательным условием допуска к производству судебной экспертизы. Кроме того, Федеральным законом от 4 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирование судебной экспертной деятельности не предусмотрено.

Более того, оспариваемая в жалобе экспертиза была проведена в экспертно-криминалистическом отделе Регионального управления ФСКН России по _ обл., а согласно ст. 35 Федерального закона от 8 января 1998 года "О наркотических средствах и психотропных веществах", проведение экспертиз с использованием наркотических средств и их прекурсоров в экспертных подразделениях, в том числе в федерального органа исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств осуществляется без лицензии.

Вопреки мнению Фофанова, экспертами Д, специалиста в области "экспертизы наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ", и С - кандидатом медицинских наук, доцентом кафедры фармации и фармакологии ГБОУ ВПО ", которые имеют значительный стаж экспертной работы, даны научно - обоснованные заключения, с использованием результатов физико - химических исследований, в том числе, методом хроматомасс-спектрометрии, токсикологического исследования со сравнением структурных формул, сделано обоснованное заключение о том, что вещество нафталин-1-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат, на момент изъятия являлось аналогом наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат, которое согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681, отнесен к наркотическим средствам и включен в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен (Список N 1).

При таких данных довод в жалобе Фофанова о необходимости квалификации содеянного Завьяловым по ст. 234.1 УК РФ является беспредметным.

Мнение Фофанова о том, что в веществе, приобретенном Завьяловым, имелись примеси, в связи с чем неправильно определен его размер, опровергается заключениями экспертов о том, что в наркотическом средстве, изъятом у Т и в жилище Завьялова, примесей не имелось. Более того, это наркотическое средство отнесено к списку N 1 указанного Постановления, а согласно ч. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство, включенное в список N1, входит в состав смеси (препарат), содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о виновности Завьялова в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и в сбыте наркотического средства в крупном размере, а также юридическую квалификацию содеянного им по ч. 2 ст. 228 и по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ следует признать правильными.

Вопреки мнению авторов жалобы о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости, назначенное Завьялову наказание является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения и личности виновного.

Так, при назначении наказания суд первой инстанции в полной мере учел, все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства, включая те, на которые указывается в апелляционной жалобе, т.е. наличие на иждивении малолетнего ребенка, беременность его супруги, чистосердечное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, положительные характеристики Завьялова по военной службе и в быту, а также то, что он ранее ни в чем предосудительном замечен не был.

Именно эти обстоятельства послужили основанием для назначения Завьялову наказания с применением положений ст. 64 УК РФ т.е. ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и не применять дополнительных наказаний.

Вместе с тем, суд принял во внимание повышенную общественную опасность совершенных Завьяловым преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Проанализировав эти обстоятельства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление осужденного возможно лишь в местах лишения свободы. В силу изложенного, у суда не было оснований для назначения Завьялову условного наказания в порядке, предусмотренном ст. 73 УК РФ.

Что же касается доводов авторов жалобы о том, что Завьялов якобы, явился с повинной, то они являются несостоятельными.

Как видно из материалов уголовного дела, Завьялов, будучи изобличенным в совершении преступления на основании уже имеющихся доказательств, желая смягчить свою ответственность, лишь признал свою вину и дал показания в подтверждение уже установленных фактов.

Безусловно, эти действия Завьялова свидетельствуют только о его чистосердечном раскаянии в содеянном, но не дают оснований для их оценки как явки с повинной.

Нарушений норм уголовно-процессуального права, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, приговор суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 48 УК РФ, суд при осуждении за совершение тяжкого и особо тяжкого преступления с учетом личности виновного может лишить его воинского звания.

В силу ст. 45 УК РФ данное наказание может быть назначено только как дополнительное. Применение его является правом, а не обязанностью суда.

Следовательно, сам по себе факт совершения тяжкого и особо тяжкого преступления не может служить достаточным основанием для лишения воинского звания. При решении этого вопроса суд должен учитывать и данные о личности виновного.

Вопреки этому требованию закона суд назначил Завьялову дополнительное наказание в виде лишения воинского звания по мотивам только характера и тяжести им содеянного. При этом суд не учел, что он ранее к уголовной ответственности не привлекался и характеризовался только положительно. Кроме того, по делу имели место исключительные обстоятельства, предусмотренные ст. 64 УК РФ, которые существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного Завьяловым.

При таких данных решение суда о назначении осужденному дополнительного наказания в виде лишения воинского звания является необоснованным, противоречит требованиям ст. 60 УК РФ и не может быть признано справедливым.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из приговора указание о лишении Завьялова воинского звания

С учетом изложенного, руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мирненского гарнизонного военного суда от 17 марта 2015 года в отношении Завьялова А. Е. изменить:

- исключить из приговора указание о лишении Завьялова А.Е. воинского звания

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу Завьялова А.Е. и защитника-адвоката Фофанова А.Н. - без удовлетворения.