Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 23 июля 2015 г. по делу N 33А-1346/2015

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москва от 23 июля 2015 г. по делу N 33А-1346/2015

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - ФИО9,

судей: ФИО3 и ФИО8,

при секретаре - ФИО4, с участием заявителя ФИО1, его представителя ФИО5, представителя Командующего воздушно-десантными войсками (далее - ВДВ) и командира войсковой части N ФИО6, а также прокурора - заместителя начальника отдела - помощника военного прокурора Западного военного округа подполковника юстиции ФИО7 рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе представителя Командующего ВДВ ФИО6 на решение "адрес" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым удовлетворено заявление бывшего военнослужащего войсковой части N по контракту младшего сержанта запаса ФИО1 об оспаривании действий Командующего ВДВ и командира войсковой части N, связанных с увольнением заявителя с военной службы.

Заслушав доклад судьи ФИО8, объяснения представителя должностных лиц в обоснование доводов апелляционной жалобы, заявителя и его представителя, возражавших против удовлетворения жалобы, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

как следует из решения суда и материалов дела, ФИО1 проходил военную службу в войсковой части N в должности инструктора парашютно-десантного полка.

В ДД.ММ.ГГГГ г. ФИО1 в составе подразделения находился в командировке в "адрес". ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 обратился по команде с рапортом о предоставлении ему отпуска по семейным обстоятельствам. На указанный рапорт командирами роты и батальона войсковой части N были наложены резолюции с ходатайствами по существу рапорта, однако командиром части приказа о предоставлении ФИО1 указанного отпуска издано не было.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 убыл к месту постоянной дислокации полка в "адрес", о чем по прибытии доложил командованию и продолжил исполнение обязанностей военной службы.

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N на ФИО1 за самовольное оставление территории полевого лагеря было наложено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии. Кроме того, в соответствии с вышеуказанным приказом заявитель был представлен на аттестационную комиссию для рассмотрения вопроса об увольнении его из Вооруженных Сил РФ.

ДД.ММ.ГГГГ на заседании аттестационной комиссией войсковой части N было принято решение, оформленное протоколом N 3, - ходатайствовать об увольнении ФИО1 с военной службы. О месте и времени проведения заседания аттестационной комиссии ФИО1 не извещался ввиду нахождения его в очередном отпуске за ДД.ММ.ГГГГ "адрес" о предстоящем увольнении с военной службы командованием с заявителем не проводилась.

В соответствии с представлением от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был представлен к увольнению с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта (по подпункту "в" пункта 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"), а приказом Командующего ВДВ от ДД.ММ.ГГГГ N досрочно уволен с военной службы в запас по вышеуказанному основанию. В данном приказе в качестве основания увольнения заявителя с военной службы указано представление командира 106 дивизии ВДВ от ДД.ММ.ГГГГ, выписка из протокола заседания аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N, рапорт командира подразделения от ДД.ММ.ГГГГ

Полагая, что указанным приказом Командующего ВДВ были нарушены его права, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором просил обязать указанное должностное лицо отменить его и восстановить его на военной службе.

Также заявитель просил взыскать в его пользу судебные расходы, связанные с оплатой заявления государственной пошлиной в размере 300 рублей.

Судом первой инстанции заявление ФИО1 удовлетворено.

В апелляционной жалобе представитель Командующего ВДВ, выражая несогласие с принятым судом решением, просит его отменить и принять по делу новое решение.

В обоснование жалобы, ссылаясь на п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8, указывает, что суд первой инстанции, акцентируя внимание на нарушениях порядка проведения аттестации заявителя, совершенно не учел выводы, сделанные аттестационной комиссией части, а также рапорт непосредственного начальника ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ с просьбой об увольнении заявителя с военной службы.

Ссылаясь на п. 10 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237 "Вопросы прохождения военной службы", отмечает, что порядок проведения аттестации, равно как и выводы аттестационной комиссии могли быть обжалованы ФИО1 вышестоящему командиру (начальнику) в течение месяца со дня объявления ему результатов аттестации либо в суд, однако этого заявителем сделано не было.

Со ссылкой на положения п. 5 ст. 27 Положения и определение Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N N акцентирует внимание на том, что аттестуемые военнослужащие приглашаются на заседания аттестационной комиссии лишь в случае необходимости, которая в случае с заявителем отсутствовала, в связи чем вывод суда о том, что нарушения командованием порядка аттестации заявителя влекут безусловную отмену ее результатов, является ошибочным.

Полагает, что суд не учел факта совершения ФИО1 грубого дисциплинарного проступка, посчитав, что его не было. При этом, ссылаясь на п. 10 ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" указывает, что отпуск военнослужащему предоставляется по решению командира части, которого в отношении заявителя не принималось. Кроме того, автор жалобы, ссылаясь на п. 3, 6 ст. 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" отмечает, что вина ФИО1 в совершении грубого дисциплинарного проступка установлена приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N

В продолжение жалобы ее автор указывает, что вопреки выводам суда первой инстанции, в материалах дела имеются доказательства отказа заявителя от выполнения задач на полигонах Южного военного округа на незнакомой местности, в связи с чем ранее, а именно ДД.ММ.ГГГГ он уже представлялся к увольнению с военной службы, однако избежал его, прибыв в район проведения маневров. В подтверждение этого ссылается на имеющийся в материалах дела железнодорожный билет от ДД.ММ.ГГГГ до "адрес" на имя заявителя.

Отмечает, что судья неправильно истолковал ст. 86 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, посчитав, что командир войсковой части N в приказе от ДД.ММ.ГГГГ наложил на заявителя несколько дисциплинарных взысканий за один дисциплинарный проступок, поскольку проведение в отношении военнослужащего аттестационной комиссии не является дисциплинарным взысканием, а командир войсковой части 41450 не наделен правом увольнения заявителя с военной службы.

Далее автор жалобы ссылается на допущенные неточности и неполноту при составлении протокола судебного заседания по данному делу.

В заключение жалобы ее автор указывает, что к материалам дела приобщены документы (листы дела: 5, 6 7 и 11), не имеющие номеров регистрационного учета и дат их изготовления.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

При этом согласно ст. 96 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495 "Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" дисциплинарное взыскание - предупреждение о неполном служебном соответствии - применяется один раз за время пребывания военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в занимаемой штатной воинской должности.

По истечении года после применения этого дисциплинарного взыскания командир (начальник) в срок до 30 суток принимает решение (ходатайствует) о снятии данного дисциплинарного взыскания либо, если военнослужащий не исправил свое поведение образцовым выполнением воинского долга и взыскание не сыграло своей воспитательной роли, - о снижении этого военнослужащего в воинской должности или досрочном увольнении его с военной службы в установленном порядке.

Военнослужащий может быть представлен к снижению в воинской должности или досрочному увольнению с военной службы до окончания срока действия данного дисциплинарного взыскания в случае систематического нарушения исполнения должностных и (или) специальных обязанностей.

Из приведенной выше нормы следует, что если на военнослужащего за совершение дисциплинарного проступка было наложено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, он может быть представлен к увольнению с военной службы в период действия указанного взыскания в случае систематического нарушения исполнения должностных и (или) специальных обязанностей. Одновременного же наложения на военнослужащего за совершение одного дисциплинарного проступка указанного дисциплинарного взыскания и увольнение его с военной службы в порядке аттестации действующим законодательством не предусмотрено.

Между тем из материалов дела не усматривается, что после наложения на заявителя за совершение дисциплинарного проступка дисциплинарного взыскания в виде предупреждения о неполном служебном соответствии им совершались какие-либо иные дисциплинарные проступки.

Из изложенного следует, что после наложения на заявителя за самовольное оставление территории полевого лагеря дисциплинарного взыскания в виде предупреждения о неполном служебном соответствии оснований увольнения его с военной службы в порядке аттестации, проведенной в связи с совершением им этого же дисциплинарного проступка, у командования не имелось.

Кроме того, в соответствии п. 6 приказа Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 N 444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации" заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей, а также при наличии заявления аттестуемого военнослужащего о несогласии с представленным аттестационным листом и изложенным в нем отзывом.

Поскольку согласно материалам дела перед аттестационной комиссией воинской части фактически был поставлен вопрос о несоответствии заявителя занимаемой должности, его участие в заседании аттестационной комиссии воинской части при рассмотрении указанного вопроса, вопреки указанию в апелляционной жалобе, являлось обязательным.

Однако согласно материалам дела, в нарушение вышеприведенных требований действующего законодательства, заявитель участия в заседании аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ не принимал, о месте и времени ее проведения не извещался.

Пунктом 4 ст. 34 Положения определено, что перед представлением военнослужащего к увольнению с ним, наряду с другими мероприятиями, проводится индивидуальная беседа.

Из материалов же дела следует, что беседа о предстоящем увольнении с военной службы командованием с заявителем не проводилась.

Вместе с тем приведенные выше нормы являют собой правовые гарантии соблюдения прав и законных интересов военнослужащих при их увольнении с военной службы, а отступление от них является существенным нарушением порядка, поскольку лишает их этих гарантий.

Приведенные данные свидетельствуют о том, что командованием было допущено существенное нарушение порядка увольнения заявителя с военной службы.

Согласно п. 2 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" в случае необоснованного увольнения с военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, они восстанавливаются на военной службе в прежней (а с их согласия - равной или не ниже) должности и обеспечиваются всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения. Этот период включается в общую продолжительность военной службы и срок, определенный для присвоения очередного воинского звания.

Восстановление на военной службе необоснованно уволенных с военной службы военнослужащих осуществляется в соответствии с Положением о порядке прохождения военной службы.

В соответствии с п. 22 ст. 34 Положения восстановление на военной службе гражданина в соответствии с решением суда производится путем отмены приказа об увольнении военнослужащего с военной службы. Отмена приказа об увольнении военнослужащего с военной службы производится должностным лицом, издавшим приказ, или его прямым начальником.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия Командующего ВДВ, связанные с увольнение заявителя с военной службы являются незаконными и правомерно удовлетворил заявление ФИО1.

Ссылки автора жалобы на выводы, сделанные аттестационной комиссией воинской части ДД.ММ.ГГГГ, а также на рапорт непосредственного начальника ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ с просьбой об увольнении заявителя с военной службы, являются несостоятельными, поскольку, исходя из изложенного выше о наличии у командования предусмотренных действующим законодательством оснований для увольнения ФИО1 с военной службы, равно как и о соблюдении командованием порядка увольнения его с военной службы, не свидетельствуют.

То обстоятельство, что порядок проведения аттестации, равно как и выводы аттестационной комиссии не были обжалованы заявителем в установленный Положением срок, не может быть принято во внимание, поскольку о наличии у командования предусмотренных действующим законодательством оснований для увольнения ФИО1 с военной службы, равно как и о соблюдении командованием порядка увольнения его с военной службы, также не свидетельствует.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесенного судебного акта по существу, и каким-либо образом повлияли на его законность и обоснованность, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

В связи с изложенным оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 327.1, п.1 ст. 328 и ст. 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение "адрес" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по заявлению ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя Командующего воздушно-десантными войсками ФИО6 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

Верно

Председательствующий ФИО9

Секретарь судебного заседания ФИО4