Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 июля 2005 г. N 332-П05 Суд изменил приговор и смягчил наказание, освободив осужденного от наказания, назначенного по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ в связи с декриминализацией данного деяния, кроме того, суд исключил отягчающее наказание обстоятельство, указав, что если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 июля 2005 г. N 332-П05

Президиум Верховного Суда Российской Федерации

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ш.В.Д. на приговор Краснодарского краевого суда от 9 января 2003 года и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2003 года.

Ш.В.Д., 22 февраля 1958 года рождения, уроженец г. Краснодара, ранее не судимый,

осужден к лишению свободы: по ст. 105 ч. 2 п. "з" УК РФ на 15 лет; по ст. 162 ч. 3 п. "б" УК РФ на 12 лет с конфискацией имущества; по ст. 228 ч. 1 УК РФ на 1 год; по ст. 171 ч. 2 п. "б" УК РФ на 3 года; по ст. 327 ч. 3 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ему окончательно назначено 17 лет лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором Ш.В.Д. оправдан по ч. 1 ст. 222 УК РФ.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2003 года приговор в части осуждения Ш.В.Д. по ст. 327 ч. 3 УК РФ отменен с прекращением дела производством на основании ст. 24 ч. 1 п. 3 УПК РФ за истечением срока давности.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 105 ч. 2 п. "з", 162 ч. 3 п. "б", 171 ч. 2 п. "б", 228 ч. 1 УК РФ, окончательно Ш.В.Д. назначено 17 лет лишения свободы с конфискацией имущества и отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Советского районного суда г. Астрахани от 1 июля 2004 года судебные решения приведены в соответствие с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 8 декабря 2003 года. Исключено дополнительное наказание в виде конфискации имущества. Ш.В.Д. освобожден от отбывания наказания по ст. 228 ч. 1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Признано считать Ш.В.Д. осужденным по ст. 105 ч. 2 п. "з" УК РФ к 15 годам лишения свободы, по ст. 162 ч. 3 п. "б" УК РФ к 12 годам лишения свободы, по ст. 171 ч. 2 п. "б" УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений к 16 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 30 сентября 2004 года постановление судьи Советского районного суда г. Астрахани от 1 июля 2004 года изменено:

исключено из описательно-мотивировочной части указание об осуждении Ш.В.Д. по признаку совершения разбоя с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего;

действия его переквалифицированы с п. "б" ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года) на ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года), по которой назначено 11 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 105 ч. 2 п. "з", 162 ч. 3, 171 ч. 2 п. "б" УК РФ, окончательное наказание назначено в виде 16 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном постановление оставлено без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Ш.В.Д. ставит вопрос об отмене состоявшихся в отношении него судебных постановлений с передачей дела на новое судебное рассмотрение вследствие нарушений закона. В частности, по мнению автора жалобы, состав суда был незаконным, поскольку судебная коллегия должна состоять из трех судей, а дело рассмотрено судьей единолично. По обвинению в убийстве и разбое пистолет был подменен органами предварительного следствия. Явка с повинной от него получена в отсутствие адвоката. Квалификацию действий по ч. 2 ст. 171 УК РФ считает неправильной. Оспаривает признание обстоятельствами, отягчающими наказание, наступление тяжких последствий и совершение преступления с использованием оружия.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Д.В.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Ф.С.Н., полагавшего жалобу осужденного удовлетворить частично, Президиум Верховного Суда Российской Федерации установил:

по приговору суда, с учетом внесенных в него изменений, Ш.В.Д. признан виновным в совершении разбойного нападения с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия, в целях завладения имуществом в крупном размере, убийстве, сопряженном с разбоем, осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Шакулин осенью 2000 года, находясь в г. Усть-Джигута Республики Карачаево-Черкесии, незаконно приобрел и носил при себе пистолет Макарова "ПМ" калибра 9 мм и патроны к нему. Затем он привез их в г. Краснодар, где хранил незаконно, а впоследствии применил оружие при разбойном нападении с целью завладения деньгами на предпринимателя Сем. и его убийстве.

В ноябре 2000 года Ш.В.Д. с целью завладения крупной суммой денег стал подыскивать объект для нападения среди предпринимателей, торгующих или покупающих семена подсолнечника на Краснодарском МЖК.

Через работников МЖК он познакомился с Сем., занимавшимся покупкой подсолнечника.

ноября 2000 года Ш.В.Д. при встрече с Сем. договорились о покупке семечек на следующий день в объеме на сумму не менее 500 тысяч рублей и о расчете только наличными.

ноября 2000 года Сем. на автомобиле марки "Мерседес", имея при себе наличные деньги в сумме не менее 500000 рублей, предварительно заказав для перевозки семечек 8 Камазов с прицепами, двигался по автодороге ст. Нововеличковская-ст. Калининская. Выбрав безлюдное место на участке автодороги между 20-21 километром, Ш.В.Д. с целью завладения деньгами, напал на Сем., произведя в него из имевшегося у него пистолета "ПМ" два прицельных выстрела с близкого расстояния, причинив ему огнестрельное пулевое сквозное ранение мягких тканей шеи и огнестрельное пулевое слепое ранение мягких тканей правого плеча с оскольчатым переломом плечевой кости, квалифицируемые как тяжкий вред здоровью по признаку опасности для жизни и повлекшие смерть Сем. После этого Ш.В.Д., завладев деньгами С. в сумме не менее 500 тысяч рублей, с похищенным скрылся.

В период с декабря 1999 по май 2000 года, не зарегистрировавшись, Ш.В.Д. незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность, приобретая в г. Краснодаре у предпринимателя Смол. цемент и реализуя его от имени несуществующего в действительности ООО "Агротехсервис" Краснодарскому представительству московского филиала турецкой фирмы "Дженк Иншаат Синайи ве Титжарет Лимитед Ширкети", получая деньги за цемент в наличной форме в кассе покупателя и филиале Краснодарского банка СБ РФ, где на имя Ш.В.Д. был открыт лицевой счет. На этот счет было перечислено за указанный период за поставленный цемент фирмой "Дженк..." 745236 рублей, а из кассы фирмы получено им же 47833 рубля. В результате этих операций Ш.В.Д. извлечен доход в сумме не менее 74556 рублей, что составляло крупный размер.

В надзорной жалобе осужденный Ш.В.Д. ставит вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений и передаче дела на новое судебное рассмотрение, поскольку состав суда, рассмотревший дело по первой инстанции, был незаконный. По фактам разбойного нападения и убийства Сем. осужденный утверждает, что пистолет был подменен органами предварительного следствия, а его явка с повинной получена в отсутствие адвоката. Квалификацию его действий по ч. 2 ст. 171 УК РФ считает неправильной вследствие того, что крупный размер образует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УК РФ.

Кроме того, Ш.В.Д. указывает, что при назначении ему наказания суд необоснованно, в нарушение требований ч. 2 ст. 63 УК РФ, признал обстоятельствами, отягчающими наказание, наступление тяжких последствий и совершение преступления с использованием оружия.

Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного, Президиум Верховного Суда Российской Федерации находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению лишь частично по следующим основаниям.

Вопреки доводам надзорной жалобы осужденного, состав суда, рассмотревший уголовное дело по первой инстанции, был сформирован в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При ознакомлении Ш.В.Д. с материалами уголовного дела 28 мая 2002 года после разъяснения ему в соответствии с положениями ст. 201 УПК РСФСР его права на выбор состава суда он изъявил желание, чтобы его дело было рассмотрено обычным составом суда (т. 4 л.д. 178).

В ходе предварительного слушания, проводимого 12 июля 2002 года в связи с введением в действие УПК РФ, Ш.В.Д. заявил ходатайство, чтобы его дело рассматривалось судьей единолично (т. 5 л.д. 29). Данное ходатайство было удовлетворено и судебное рассмотрение уголовного дела было назначено единолично судьей (т. 5 л.д. 32).

В судебном заседании отводов составу суда не поступало (т. 5 л.д. 124).

Таким образом, судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда, которой было подсудно данное дело, в силу положений ст. 31 УПК РФ обоснованно рассмотрела дело единоличным составом суда.

Нельзя признать обоснованными и доводы надзорной жалобы о том, что органами предварительного следствия был подменен пистолет.

Свидетель Кон. показал, что в его присутствии Ш.В.Д. получил в ноябре 2000 года от Кар. пистолет "ПМ".

27 декабря 2001 года при производстве следственных действий Ш.В.Д. сообщил, что в 20 числах ноября 2000 года он после совершения преступления выбросил в пруд парка им. Горького г. Краснодара имевшийся у него пистолет и указал примерное место (т. 3 л.д. 33).

В ходе проведенного осмотра указанного Ш.В.Д. места в пруду был обнаружен и изъят пистолет Макарова калибра 9 мм (т. 3 л.д. 34). Согласно заключению эксперта, данный пистолет является пистолетом конструкции Макарова серии "ХИ" N 1115, 1973 г. выпуска, калибра 9 мм с приспособлением для бесшумной стрельбы и относится к огнестрельному оружию. А в соответствии с актом судебно-баллистической экспертизы две гильзы, изъятые при осмотре а/м "Мерседес", и две пули, извлеченные из трупа Сем., стреляны из пистолета "ПМ" серии "ХИ" N 1115, 1973 года выпуска (т. 3 л.д. 64).

Обнаруженный в пруду пистолет был соответствующим образом упакован. При поступлении его на экспертизу упаковка не нарушена, содержались соответствующие надписи с подписями следователя, понятых, Ш.В.Д. имелся оттиск печати. Описание пистолета, обнаруженного в пруду, соответствовало описанию пистолета, представленного на экспертизу.

Что касается протокола явки с повинной (т. 4 л.д. 4-8), то он оформлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, действовавшего на момент совершения процессуального действия (ст. 111 УПК РСФСР), подписан Ш.В.Д. и лицом, ее принявшим. Обязательное участие адвоката при оформлении протокола явки с повинной законом не предусматривалось. Задержан в качестве подозреваемого Ш.В.Д. был лишь на следующий день после явки с повинной (т. 4 л.д. 17) и с этого момента пользовался услугами защитника.

Следовательно, оснований для отмены приговора и кассационного определения не имеется.

Вместе с тем состоявшиеся по делу в отношении осужденного Ш.В.Д. судебные постановления подлежат изменению по следующим основаниям.

Признавая Ш.В.Д. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что осужденным был извлечен доход в результате незаконного предпринимательства в сумме не менее 74556 рублей, то есть в особо крупном размере.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 года внесены изменения в ст. 169 УК РФ, которая была дополнена примечанием, согласно которому крупным размером дохода признается доход, в сумме превышающий 250 тысяч рублей, а особо крупным - 1 млн. рублей. Данное примечание отнесено, в том числе и применительно к преступлению, предусмотренному ст. 171 УК РФ, поскольку Законом от 21 июля 2004 года действовавшее ранее примечание к ст. 171 УК РФ признано утратившим силу.

В связи с этим в силу положений ст. 10 УК РФ Ш.В.Д. подлежит освобождению от наказания, назначенного ему по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, в связи с декриминализацией данного деяния.

Кроме того, при назначении наказания Ш.В.Д. в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, суд признал наступление тяжких последствий и совершение преступления с использованием оружия.

Между тем, согласно положениям ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Из приговора суда следует, что использование оружия предусмотрено в качестве квалифицирующего признака разбоя, а тяжкие последствия являются частью объективной стороны преступлений, в совершении которых признан виновным Ш.В.Д.

Следовательно, суд, вопреки требованиям уголовного закона (ч. 2 ст. 63 УК РФ), признал наличие отягчающих наказание Ш.В.Д. обстоятельств.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, обоснованно признаны судом явка Ш.В.Д. с повинной и наличие на его иждивении малолетнего ребенка.

При отсутствии отягчающих наказание обстоятельств и наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ (явки с повинной), в силу положений ст. 62 УК РФ срок наказания по соответствующей статье Особенной части УК РФ не может превышать трех четвертей от максимального срока наказания, определенного данной статьей.

С учетом этих обстоятельств, Президиум считает, что наказание осужденному Ш.В.Д. подлежит смягчению, как за отдельное преступление, так и по совокупности преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 408, 410 УПК РФ, Президиум Верховного Суда Российской Федерации постановил:

Надзорную жалобу осужденного Ш.В.Д. удовлетворить частично.

Приговор Краснодарского краевого суда от 9 января 2003 года, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2003 года, постановление судьи Советского районного суда г. Астрахани от 1 июля 2004 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 30 сентября 2004 года в отношении Ш.В.Д. изменить.

Смягчить ему наказание, назначенное по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, до 14 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 162 (в редакции от 8 декабря 2003 года) до 8 лет лишения свободы.

Освободить его от наказания, назначенного по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений, предусмотренных п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года), назначить Ш.В.Д. наказание в виде 15 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные постановления в отношении него оставить без изменения.