Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 08 сентября 2015 г. по делу N 22-3186/2015

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Башировой М.И.,

судей Лепилкиной Л.В., Клыкова А.М.,

при секретаре Сауриной В.В.,

с участием:

прокурора Ведищева Д.С.,

потерпевшей ФИО.,

представителя потерпевшей ФИО - адвоката ФИО представившего удостоверение N " ... " и ордер N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ

осуждённых Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В.,

защитника осуждённой Козловой (Динжос) С.В. - адвоката Шалаева А.Ю., представившего удостоверение N " ... " и ордер N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ,

защитника осуждённой Маковой И.В. - адвоката Суровой С.В., представившей удостоверение N " ... " и ордер N " ... " от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании 8 сентября 2015 г. уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Центрального района г.Волгограда Ведищева Д.С., апелляционной жалобе осуждённой Маковой И.В., апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитника осуждённой Козловой (Динжос) С.В. - адвоката Шалаева А.Ю. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 18 июня 2015 г., в соответствии с которым

Козлова ( Динжос) С.В., " ... ", и

Макова И.В., родившаяся " ... ",

- осуждены по ч.3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима каждая.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ

В соответствии со ст. 82 УК РФ назначенное Козловой (Динжос) С.В. наказание отсрочено до достижения ребенком - ФИО, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

В соответствии со ст. 82 УК РФ назначенное Маковой И.В. наказание в виде лишения свободы отсрочено до достижения ребенком - ФИО, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

С Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. в пользу ФИО. в счет возмещения материального ущерба, причиненного в результате преступления, в солидарном порядке взыскано 338270 рублей, в остальной части иск оставлен без удовлетворения.

С каждой из осуждённых Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. в пользу ФИО. в счёт возмещения расходов на оплату услуг представителя потерпевшей взыскано " ... " рублей, в счёт возмещения расходов на оплату услуг по проведению комплексной товароведческой и бухгалтерской экспертизы - " ... " рублей.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о мере пресечения.

Заслушав доклад судьи Лепилкиной Л.В., выслушав прокурора Ведищева Д.С., поддержавшего апелляционное представление и настаивавшего на отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение, осуждённую Козлову (Динжос) С.В. и её защитника - адвоката Шалаева А.Ю., поддержавших апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника и настаивавших на отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение со стадии подготовки к судебному разбирательству, осуждённую Макову И.В. и её защитника - адвоката Сурову С.В., поддержавших апелляционную жалобу осуждённой и настаивавших на отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору Козлова (Динжос) С.В. и Макова И.В. признаны виновными в присвоении и растрате, то есть в хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершённом группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а именно в том, что они, работая продавцами-консультантами у индивидуального предпринимателя ФИО в бутике " " ... "", расположенном по адресу: "адрес", предварительно договорившись о реализации покупателям находящегося в продаже товара без выдачи кассового чека и дележе полученных от покупателей денежных средств, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ путём присвоения и растраты похитили принадлежащие индивидуальному предпринимателю ФИО и вверенные им товарно-материальные ценности на общую сумму " ... " рублей, что является крупным размером. Похищенным распорядились по своему усмотрению.

Козлова (Динжос) С.В. вину в совершении инкриминируемого деяния не признала. Показала, что работала у индивидуального предпринимателя ФИО с ДД.ММ.ГГГГ г., в том числе в бутике " " ... "" с ДД.ММ.ГГГГ г. ДД.ММ.ГГГГ она уволилась по причине конфликта с дочерью потерпевшей - ФИО. О недостаче в магазине узнала позже. Вещи без чека, в том числе ФИО., она не продавала, товары не похищала.

Макова И.В. вину в совершении инкриминируемого деяния не признала, утверждая, что с ДД.ММ.ГГГГ. работала у ФИО. в бутике " " ... "", сначала в качестве стажера, затем продавцом-кассиром. Около одного месяца она с Козловой (Динжос) С.В. работали без выходных, за что должны были получить большую заработную плату. Однако при выдаче заработной платы ФИО сообщила о взыскании с неё штрафа в размере " ... " рублей, вместо " ... " рублей. Поскольку она не согласилась с указанным штрафом, ФИО по телефону через бухгалтера Козлову И.В. передала, чтобы в понедельник она написала заявление на увольнение. Получив заработную плату, она отдала ключи Козловой И.В. Когда в понедельник она приехала в магазин ИП ФИО " " ... "" для написания заявления на увольнение, то застала там последнюю, от которой узнала, что в магазине " " ... "" проводится повторный переучёт. Отказавшись присутствовать при переучёте, она написала заявление и уехала. Утверждает, что свидетеля ФИО в первый раз увидела на очной ставке, джинсы без чека ему не продавала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу - заместитель прокурора Центрального района г.Волгограда Ведищев Д.С. настаивает на несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Полагает, что судом не в полной мере учтены тяжесть содеянного, вину и исковые требования потерпевшей осуждённые не признали, попыток к возмещению вреда не предприняли. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник осуждённой Козловой (Динжос) С.В. - адвокат Шалаев А.Ю., настаивает на незаконности приговора вследствие существенного нарушения требований УПК РФ и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Утверждает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства. Так, судом необоснованно принято заключение бухгалтерской экспертизы ООО " " ... "", поскольку ст. 57 УПК РФ, регламентирующая права и обязанности эксперта, до эксперта не была доведена, при этом государственным обвинителем суду была предоставлена новая подписка эксперта. Таким образом, в деле имеется две взаимоисключающие подписки. Полагает незаконным взыскание с осуждённых расходов по оплате бухгалтерской экспертизы. Она была назначена дознавателем, а оплачена потерпевшей, тогда как данные расходы подлежали взысканию из средств бюджета. Утверждает, что надлежащий учёт движения товара в магазине не вёлся, привилегированные клиенты и дочь ФИО-ФИОИ. брали вещи без оплаты, расплачивались за него позже. Данный товар записывался в долговую тетрадь, что также подтвердили свидетели ФИО и ФИО которые также работали продавцами-кассирами у ФИО Автор жалобы полагает, что суд необоснованно отверг показания данных свидетелей, сославшись на наличие у них приятельских отношений с осуждёнными, и принял показания ФИО являющейся дочерью потерпевшей, а также принял в качестве достоверных показания иных сотрудников ИП ФИО тогда как они по-прежнему работают у потерпевшей, а потому зависимы от неё. Обращает внимание, что должностную инструкцию Козлова (Динжос) С.В. не подписывала, принадлежность подписи в инструкции эксперту установить не удалось. Инвентаризация, выявившая инкриминируемую недостачу товарно-материальных ценностей, произведена с нарушением требований "Методических рекомендаций по инвентаризации имущества и финансовых обстоятельств", она длилась несколько дней, при её проведении осуждённые не присутствовали, председатель инвентаризационной комиссии - ФИО отлучалась. По мнению автора жалобы, перечень пропавшего имущества не установлен, стоимость похищенных вещей установлена по товарно-транспортным накладным ООО " " ... "" за ДД.ММ.ГГГГ.г., тогда как ООО " " ... "" образовано только в апреле ДД.ММ.ГГГГ г. Ходатайство защиты о проверке данного факта судом проигнорировано. Полагает, что судом не дана оценка тому, что свидетель ФИО, который якобы является постоянным клиентом магазина " " ... "", указал на модель джинсов, не фигурирующую в уголовном деле, при этом ни на одной видеозаписи сам он не зафиксирован. С учётом приведённого полагает, что вина Козловой (Динжос) С.В. в инкриминируемом деянии не доказана. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе осуждённая Макова И.В. настаивает на незаконности приговора вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Утверждает, что её вина в инкриминируемом деянии не доказана. Просит приговор изменить и назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, либо направить дело в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив апелляционное представление, апелляционную жалобу осуждённой Маковой И.В., основную и дополнительную жалобу защитника осуждённой Козловой (Динжос) С.В. - адвоката Шалаева А.Ю., суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о том, что Козлова (Динжос) С.В. и Макова И.В. совершили присвоение и растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновным, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, достоверно подтверждаются исследованными судом доказательствами.

Потерпевшая ФИО суду показала, что в качестве индивидуального предпринимателя осуществляет торговлю одеждой, обувью, бельём в магазине " " ... "", расположенном по адресу: "адрес". В период с июля по ДД.ММ.ГГГГ продавцами-консультантами в данном магазине работали Козлова (Динжос) С.В. и Макова И.В., они работали без выходных, несли полную материальную ответственность за товарно-материальные ценности, продажа которых осуществлялась в магазине. В указанный период она заметила изменения в поведении Козловой С.В., которая инициировала с ней конфликты, а с ДД.ММ.ГГГГ перестала выходить на работу, мотивируя отказ от работы конфликтом с её дочерью - ФИО В связи с этим она назначила на ДД.ММ.ГГГГ инвентаризацию в магазине. Вечером ДД.ММ.ГГГГ она узнала, что инвентаризация выявила недостачу нескольких фирменных пакетов и одних джинсовых брюк. Она заведомо знала, что недостача фирменных пакетов в магазине большая, поэтому засомневалась в результатах этой инвентаризации, и на следующие ДД.ММ.ГГГГ- ДД.ММ.ГГГГ назначила повторную инвентаризацию в магазине. Макова И.В., которая участвовала в инвентаризации ДД.ММ.ГГГГ, на повторную инвентаризацию и на работу в магазин больше не вышла. В результате повторной инвентаризации 28- ДД.ММ.ГГГГ была выявлена недостача " ... " единиц товара на сумму " ... " рублей. В суде апелляционной инстанции ФИО дополнительно показала, что в период с момента предшествующей инвентаризации в магазине " " ... "" ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ продажу товара в магазине осуществляли только Макова И.В. и Козлова С.В. ФИО. со ДД.ММ.ГГГГ проходила в магазине стажировку и доступа к кассе, продаже товаров не имела, только наблюдала за работой продавцов Маковой И.В. и Козловой С.В. Размер причинённого материального ущерба определён не по продажной, а по закупочной стоимости похищенных товаров, установленной на основании товарно-транспортных накладных.

Осуждённые Макова И.В. и Козлова С.В. в судебном заседании подтвердили, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работали продавцами - консультантами у ИП ФИО. в магазине " " ... "", им были вверены товарно-материальные ценности, продажа которых осуществлялась в магазине.

Данные обстоятельства объективно подтверждаются трудовыми договорами Козлова (Динжос) С.В. и Макова И.В. с ИП ФИО и договорами о материальной ответственности, протоколы о выемке и осмотра которых исследованы судом.

Приказ ИП ФИО. о проведении инвентаризации, акт инвентаризации и инвентаризационная опись от ДД.ММ.ГГГГ подтверждают, что по итогам инвентаризации ДД.ММ.ГГГГ- ДД.ММ.ГГГГ в магазине " " ... "" ИП ФИО обнаружена недостача " ... " единиц товара: джинсов, футболок, джемперов, шапки и другого товара, который продавался в магазине.

То обстоятельство, что при проведении инвентаризации ДД.ММ.ГГГГ материально ответственные лица Козлова (Динжос) С.В. и Макова И.В. не присутствовали, а председатель комиссии ФИО отлучалась, о недостоверности результатов инвентаризации не свидетельствует. Козлова И.В., ФИО ФИО проводившие указанную инвентаризацию, в качестве свидетелей суду и в ходе предварительного следствия показали, что инвентаризация 28- ДД.ММ.ГГГГ проводилась тщательно, пересчитывалось наличие всего товара на всех витринах, в каждой стопке и накопителях, по результатам инвентаризации была обнаружена недостача 26 единиц товара. Отсутствие товара было обнаружено только в стопках и накопителях, которые накануне ДД.ММ.ГГГГ, когда проводилась предыдущая инвентаризация, пересчитывались Маковой И.В., и вместо отсутствующих вещей в этих стопках находились ярлыки от них. Также в ходе этой инвентаризации было обнаружено, что на бирках товара, экземпляров по размером которого не доставало, отсутствующие размеры были заранее вычеркнуты. Эти бирки, размерный ряд на них, были заполнены Маковой И.В. и Козловой (Динжос) С.В. Участвовавшие в первоначальной инвентаризации ДД.ММ.ГГГГ ФИО. и Козлова И.В. также показали, что Макова И.В. при первом подсчёте сама выбирала стопки и накопители, которые пересчитывала, именно в них при повторном пересчёте и была обнаружена недостача, вместо отсутствующего товара - бирка от него.

Оснований не доверять показаниям Козловой И.В., ФИО-ФИО не имеется, они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, заинтересованности по делу и причин к оговору Маковой И.В. и Козловой ( Динжос) С.В. не имеют. Одно только наличие трудовых отношений с потерпевшей, на что ссылается защитник в апелляционной жалобе, о недостоверности их показаний не свидетельствует.

Свидетель ФИО суду также показал, что в ДД.ММ.ГГГГ он в магазине " " ... "" приобрел джинсы марки " " ... "" за " ... ", тогда как их цена в этом магазине составляла " ... ". Такую скидку ему сделали продавцы Макова И.В. и Козлова С.В. при условии, что продажа будет осуществляться без чека. Позже он на этих брюках обнаружил брак, однако в возврате денежных средств ему было отказано ввиду отсутствия у него чека на товар. Деньги за эти джинсы он отдавал Маковой И.В.

Заключение комплексной товароведческой и бухгалтерской судебной экспертизы подтверждает, что в магазине " " ... "" на ДД.ММ.ГГГГ существовала недостача товарно - материальных ценностей. По всем позициям количество товара строго соответствует данным инвентаризации на ДД.ММ.ГГГГ, инвентаризации на ДД.ММ.ГГГГ, сведениям о поступлении и продаже товаров в этот период. Реальная (среднерыночная) стоимость товарно - материальных ценностей, похищенных у потерпевшей ФИО в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, составляет " ... " рублей и, согласно анализу рыночной стоимости похищенных товарно - материальных ценностей, цены на аналогичные товары не являются завышенными и сопоставимы со средними ценами, и по итогам проведенного анализа, общее отклонение составило - " ... "% от стоимости похищенных товарно - материальных ценностей.

Оснований не доверять данному заключению, как об этом указывает защитник осуждённой Козловой С.В. в апелляционной жалобе, не имеется. Эксперт был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, выполнил экспертизу на основании соответствующего постановления следователя, ответил на поставленные вопросы, доказательств заинтересованности эксперта сторонами не представлено, судом не установлено. То обстоятельство, что экспертиза была оплачена потерпевшей, а не за счёт средств бюджета РФ, о недостоверности её выводов не свидетельствует. Кроме того, оспариваемым заключением эксперта установлено, что продажная цена товаров, хищение которых инкриминируется Маковой И.В. и Козловой С.В. соответствует их среднерыночной стоимости, тогда как осуждённым вменяется хищение товаров на сумму, определённую по закупочным ценам, то есть, исходя из расходов, которые понесла ИП ФИО на их приобретение. Это соответствует понятию реального ущерба.

Имея эти и другие доказательства, приведённые в приговоре, суд обоснованно признал Козлову С.В. и Макову И.В. виновными в совершении инкриминируемого преступления. Все исследованные и приведённые в приговоре доказательства являются относимыми, допустимыми и достаточными, согласуются между собой и неопровержимо свидетельствуют о виновности осуждённых в инкриминируемом преступлении. Утверждение Маковой И.В. и защитника осуждённой Козловой С.В. - адвоката Шалаева А.Ю. в апелляционных жалобах об обратном объективного подтверждения не нашло, апелляционные жалобы в этой части удовлетворению не подлежат.

Показания свидетелей защиты ФИО, ФИО выводов о виновности осуждённых в инкриминируемом деянии не опровергают, судом первой инстанции дана верная оценка этим доказательствам.

Утверждение защитника Шалаева А.Ю. в апелляционной жалобе о том, что проданные ФИО джинсы в перечне похищенных товаров не значатся, не состоятельно. Среди прочих товаров Козловой С.В. и Маковой И.В. вменяется хищение двух джинсов марки " ... ". Последним в ходе предварительного следствия предъявлено обвинение о хищении путём присвоения и растраты товарно-материальных ценностей на общую сумму " ... " рублей, за хищение товаров в таком же объёме и на ту же сумму осуждёны Макова И.В. и Козлова (Динжос) С.В. судом.

Деяния Козловой ( Динжос) С.В. и Маковой И.В. квалифицированы судом верно - по ч.3 ст. 160 УК РФ, как присвоение и растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновным, совершённое группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Вопреки утверждению государственного обвинителя в апелляционном представлении, требования уголовного закона при назначении вида и размера наказания судом соблюдены.

В соответствии со ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В силу ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Как следует из оспариваемого приговора, при определении вида и размера наказания Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. суд первой инстанции учёл характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, относящегося к тяжким преступлениям, личность виновных, которые ранее не судимы, на диспансерных учётах у врача-нарколога и врача-психиатра не состоят, характеризуются положительно, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд первой инстанции обосновано учёл в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ наличие на иждивении у Козловой (Динжос) С.В. малолетнего ребёнка " ... ", и у Маковой И.В. - малолетнего ребёнка-инвалида " ... ".

Вывод суд о том, что исправление Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. может быть достигнуто только в условиях изоляции их от общества, а также о невозможности применения ст.73, ч.6 ст.15 УК РФ мотивирован, соответствует требованиям ст.43 УК РФ о применении уголовного наказания в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Дополнительные наказания в виде ограничения свободы и в виде штрафа, учитывая материальное положение осуждённых, судом обоснованно не назначено.

С учётом наличия у Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. на иждивении малолетних детей, суд обоснованно применил отсрочку реального отбывания наказания на основании ч.1 ст.82 УК РФ.

Поскольку действиями осуждённых Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. потерпевшей ФИО причинён материальный ущерб на сумму " ... " рублей, судом обоснованно удовлетворён иск потерпевшей в данной части и отказано в удовлетворении остальной части иска о компенсации морального вреда в размере " ... " рублей.

Согласно пп.4,7 ч.2 ст. 131 УПК РФ вознаграждение, выплачиваемое эксперту за исполнение своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, и суммы, израсходованные на производство судебной экспертизы в экспертных учреждениях, являются процессуальными издержками, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. При отсутствии оснований для освобождения осуждённого от взыскания процессуальных издержек они взыскиваются с осуждённого, независимо от того, кем первоначально (бюджетом или потерпевшем) эти расходы были понесены.

При таких данных апелляционная жалоба защитника осуждённой Козловой С.В. - адвоката Шалаева А.Ю. на взыскание с осуждённых в пользу потерпевшей ФИО расходов на оплату экспертизы удовлетворению не подлежит.

Отбывание лишения свободы осуждённым Козловой ( Динжос) С.В. и Маковой И.В. в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ верно назначено в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, суд в резолютивной части приговора излишне указал на исчисление срока отбывания наказания Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. с ДД.ММ.ГГГГ, наказание им отсрочено, к его отбыванию они не приступили. Приговор в этой части подлежит изменению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Действительно, Козловой (Динжос) С.В. заявлялось ходатайство о проведении предварительного слушания для исключения доказательств. Однако оно поступило в суд ДД.ММ.ГГГГ, то есть в день, когда было принято решение о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания. Кроме того, из материалов дела, а также из пояснений защитника Шалаева А.В. следует, что все ходатайства, которые он и осуждённая Козлова "Динжос" С.В. намеревались заявить в ходе предварительного слушания, были заявлены ими в ходе судебного следствия, судом они разрешены. При таких данных суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что право на защиту Козловой (Динжос) С.В. не нарушено.

Руководствуясь ст. 389 13, 389 15, 389 18, 389 20, 389 28, 389 33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 18 июня 2015 г. в отношении Козловой (Динжос) С.В. и Маковой И.В. изменить:

- исключить из его резолютивной части указание на исчисление срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора Центрального района г.Волгограда Ведищева Д.С., апелляционную жалобу осуждённой Маковой И.В. и апелляционную жалобу (основную и дополнительную) защитника осуждённой Козловой (Динжос) С.В. - адвоката Шалаева А.Ю., - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: " ... "

Справка: осужденные Козлова (Динжос) С.В. и Макова И.В. под стражей не содержатся.