Апелляционное определение Челябинского областного суда от 24 ноября 2015 г.

Апелляционное определение Челябинского областного суда от 24 ноября 2015 г.
(Извлечение)

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Сушковой Е.Ж.,

судей Пудовкиной Я.С. и Мухаметова Р.Ф.

при секретаре Соболевой Л.Д.

с участием прокурора Минкина Б.Я.,

осужденного Серебрякова А.В.,

адвоката Безрукова Д.Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Серебрякова А.В. на приговор Кыштыского городского суда Челябинской области от 18 сентября 2015 года, которым

СЕРЕБРЯКОВ А.В., родившийся ***, гражданин РФ, судимый:

- 11 июня 1999 года Кыштымским городским судом Челябинской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 09 августа 1999 года, постановлением Орджоникидзевского суда г. Магнитогорска Челябинской области от 23 ноября 2004 года, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 22 марта 2005 года, постановлением президиума Челябинского областного суда от 18 февраля 2009 года) по ч. 4 ст. 111 УК РФ, ч. 2 ст. 116 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (по приговору от 15 июля 1997 года, судимость по которому погашена) к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобождён из исправительного учреждения 10 марта 2009 года по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 9 месяцев со штрафом в размере 50 000 рублей без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Серебрякову А.В. в виде заключения под стражу оставлена прежней. Срок отбывания наказания исчислен с 18 сентября 2015 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 29 апреля 2015 года по 18 сентября 2015 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Пудовкиной Я.С., выступления осужденного Серебрякова А.В. и адвоката Безрукова Д.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также выступление прокурора Минкина Б.Я., полагавшего необходимым признать состояние здоровья осужденного смягчающим наказание обстоятельством, а в остальной части приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором Кыштымского городского суда Челябинской области от 18 сентября 2015 года Серебряков А.В. признан виновным в незаконном приобретении и незаконном хранении без цели сбыта в крупном размере смеси, содержащей хинолин-8-ил-1 -(5-фторпентил)-1 Н-индол-З-карбоксилат, который является производным наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1 Н-индол-З-карбоксилат, массой 0,375 грамма.

Преступление совершено 17 сентября 2014 года в г. Кыштыме Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Серебряков А.В. указывает, что приговор является чрезмерно суровым. Обращает внимание на обвинительный уклон предварительного следствия, на искажение фактов и материалов уголовного дела следователем. Отмечая, что на учете нарколога не состоял, наркотическое средство употребил один раз из любопытства, опровергает выводы следователя о том, что является лицом, употребляющим наркотические средства. Ссылается при этом на заключение экспертизы о том, что не нуждается в лечении по поводу наркомании. Считает, что следователь необоснованно объявила его в розыск, зная, где он проживает и работает. Отмечает, что активно сотрудничал со следствием, давал показания, являлся на допросы, сам проходил экспертизу. Утверждает, что его вина не доказана, действия квалифицированы неверно, он не приобретал и не хранил наркотическое средство, подобрал с земли пачку сигарет и сразу был задержан сотрудниками наркоконтроля. Приводит показания свидетеля Ш. С.А., данные в суде, полагает, что в них имеются противоречия, касающиеся места задержания и обстоятельств изъятия свёртка с наркотическим средством. Полагает также, что показания данного свидетеля - не доказательство по делу, поскольку он являлся заинтересованным лицом и участвовал в его (Серебрякова) задержании. Ссылается на показания в суде свидетеля П. В.Н.

(понятого), который не помнит обстоятельств изъятия наркотического средства. Считает, что сотрудники наркоконтроля проводили либо другое мероприятие, либо в отношении другого лица, либо "ловили кого-то на живца", поскольку пачка из-под сигарет лежала на дороге. Отмечает, что детализация телефонных сообщений подтверждает, что он не причастен к распространению наркотических средств. Не соглашается с назначением наказания в виде штрафа в размере 50 ООО рублей, поскольку физический и моральный вред никому не причинил, незаконного оборота наркотических средств на территории РФ не осуществлял. Указывает, что суд не принял во внимание все смягчающие обстоятельства. Ссылается на то, что после отбытия наказания в 2009 году все 6 лет усердно работал, имеет постоянное место жительства, к уголовной ответственности не привлекался, встал на путь исправления, проживал в гражданском браке с двумя неродными детьми, о которых считает своим долгом заботиться, кроме того, страдает тяжелым заболеванием и нуждается в лечении. Просит отменить приговор и с учетом всех смягчающих обстоятельств назначить соразмерное наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для отмены судебного решения.

Выводы суда о виновности осужденного Серебрякова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым судом дана правильная оценка в соответствии со ст.ст. 17, 87,88,307 УПК РФ.

Так, из показаний в суде свидетеля Ш. С.А., являющегося оперуполномоченным Озерского межрайонного отдела УФСКН по Челябинской области, следует, что по телефону "доверия" поступила оперативная информация о приобретении и хранении Серебряковым А.В. наркотических средств. В середине сентября 2014 года в отношении Серебрякова А.В. было проведено ОРМ "Наблюдение". Он (Ш.) участвовал в ОРМ и наблюдал за Серебряковым А.В. и его товарищем, которые от остановки дошли до дома N 4 по ул. Булдымской, подошли к дому, огляделись, подняли что-то с земли, отошли примерно 10 шагов от дома в обратном направлении, развернули свёрток и закурили, примерно через 2 минуты были задержаны. На месте задержания в присутствии понятых они были досмотрены, из кармана куртки Серебрякова А.В. был изъят фольгированный свёрток с веществом растительного происхождения.

Из показаний свидетеля П. В.Н. в суде следует, что в 2014 году он участвовал в качестве понятого при досмотре лица, у которого был обна-

ружен свёрток с наркотическим средством.

После обозрения в судебном заседании протокола личного досмотра Серебрякова А.В. свидетель П.В.Н. подтвердил, что расписывался в протоколе, пояснил, что возле нежилого дома досматривали двух молодых людей, у второго человека ничего изъято не было.

Вина Серебрякова А.В. в совершении преступления также подтверждается исследованными в суде материалами ОРМ "Наблюдение" в отношении Серебрякова А.В., в том числе: рапортом оперуполномоченного Озерского МРО УФСКН РФ по Челябинской области Ш. С.А. на проведение ОРМ "Наблюдение" в отношении Серебрякова А.В., его же рапортом о проведении ОРМ "Наблюдение" и рапортом об обнаружении признаков преступления; протоколом личного досмотра Серебрякова А.В., который в присутствии понятых в ходе досмотра 17 сентября 2014 года пояснил, что в правом наружном кармане его куртки находится свёрток с курительной смесью, после чего из кармана Серебрякова А.В. был изъят фольгированный свёрток с веществом растительного происхождения (л.д. 6, 11-13).

Как следует из заключения эксперта N 5-2422 от 04 ноября 2014 года, вещество растительного происхождения тёмно-коричневого цвета, изъятое в ходе личного досмотра Серебрякова А.В., является смесью, содержащей хинолин-8-ил-1 -(5-фторпентил)-1 Н-индол-З-карбоксилат; данное вещество является производным наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1 Н-индол-З-карбоксилат; масса вещества составляет 0,302 грамма (л.д. 23-25).

При первоначальном исследовании израсходовано 0,073 грамма вещества, что подтверждается справкой об исследовании (л.д. 16-17).

Содержание перечисленных и других доказательств, а также их анализ подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Сам Серебряков А.В. в судебном заседании показал, что пачку из-под сигарет, в которой находилось наркотическое средство, нашел на земле; небольшую часть употребил путём курения, сразу же был задержан оперативными сотрудниками, которым при понятых добровольно выдал свёрток. Полагает, что наркотическое средство не приобретал, а нашел; не хранил его, т.к. был задержан.

Таким образом, фактические обстоятельства содеянного Серебряков А.В. не оспаривает, не соглашается с юридической квалификацией своих действий.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой исследовал все

доказательства по уголовному делу, дал им надлежащую оценку и пришел к верному выводу о доказанности вины Серебрякова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Существенных противоречий в исследованных доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности Серебрякова А.В., суд апелляционной инстанции не усматривает. Эти доказательства суд правильно положил в основу обвинительного приговора.

Экспертиза о количестве изъятого наркотического средства проведена в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, компетенция эксперта сомнений у суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции не вызвала, выводы эксперта являются ясными, полными и обоснованными.

Наркотическое средство - хинолин-8-ил-1-пентил-1 Н-индол-З-карбоксилат и его производные, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень, введены в список наркотических средств и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен, постановлением Правительства РФ N 580 от 10 июля 2013 года. Указанным постановлением определен крупный размер наркотического средства - хинолин-8-ил-1-пентил-1 Н-индол-З-карбоксилат и его производных, который составляет свыше 0,25 гр.

При проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в отношении Серебрякова А.В. в полном объеме выполнены требования Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года. По результатам проведенного ОРМ "Наблюдение" соответствующим должностным лицом вынесено постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю Следственной службы УФСКН РФ по Челябинской области (л.д. 8).

Вопреки доводам апелляционной жалобы объективные данные, свидетельствующие о провокационных действиях сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в материалах уголовного дела отсутствуют. ОРМ "Наблюдение" проводилось именно в отношении Серебрякова А.В., а не иного лица, и было проведено только после получения оперативной информации о том, что он занимается приобретением и хранением наркотического средства - JWH и его аналогов. В связи с этим проведенное ОРМ "Наблюдение" является законным, поскольку направлено на выявление, пресечение и раскрытие преступления.

Действия Серебрякова А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере квалифицированы судом верно.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что наркотическое средство он не приобретал, а нашел его, являются несостоятельными.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного.

Судом установлено, что Серебряков А.В. незаконно приобрел наркотическое средство путём присвоения найденного.

Вместе с тем приговор в части осуждения Серебрякова А.В. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере нельзя признать обоснованным.

Согласно п. 7 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Как следует из материалов уголовного дела, Серебряков А.В. был задержан сотрудниками наркоконтроля сразу после приобретения наркотического средства, которое было у него изъято на месте задержания, то есть в незаконном владении виновного не находилось.

При наличии таких обстоятельств из приговора подлежит исключению осуждение Серебрякова А.В. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при проведении предварительного расследования по данному уголовному делу, влекущих отмену состоявшегося приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Обстоятельств, свидетельствующих о фальсификации материалов уголовного дела следователем, как об этом указывает осужденный в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не установлено.

^1

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судом были созданы необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, стороны не были ограничены в праве на реализацию принципа состязательности сторон, в представлении доказательств.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции полагает, что в приговор в отношении Серебрякова А.В. необходимо внести изменения.

Так, согласно положениям п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость Серебрякова А.В. по приговору Кыштымского городского суда Челябинской области от 15 июля 1997 года на момент совершения им преступления была погашена. Поэтому сведения о наличии этой судимости подлежат исключению из приговора.

Кроме того, в вводной части приговора необходимо правильно указать сведения о судимости Серебрякова А.В. по приговору Кыштымского городского суда Челябинской области от 11 июня 1999 года - с учетом изменений, внесенных в приговор последующими судебными решениями.

Вносимые изменения носят уточняющий характер, фактические обстоятельства уголовного дела при этом не изменяются.

При назначении Серебрякову А.В. наказания суд первой инстанции учел требования ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, принял во внимание: характер и степень общественной опасности совершенного преступления; обстоятельства содеянного; данные о личности виновного; смягчающие наказание обстоятельства - его положительную характеристику с места работы; отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений (опасный).

Кроме того, суд учел, что Серебряков А.В. судим, не женат, работает, на учете нарколога и психиатра не состоит, удовлетворительно характеризуется по месту жительства.

Данных, которые свидетельствовали бы о том, что Серебряков А.В. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, не установили ни органы предварительного следствия, ни суд первой инстанции. Суду апелляционной инстанции они также представлены не были.

Доводы апелляционной жалобы Серебрякова А.В. о наличии у него семьи и нахождении на иждивении детей сожительницы не подтверждаются какими-либо документами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, об обнаружении у Серебрякова А.В. признаков злоупотребления наркотическими веществами и алкоголем указано в заключении наркологической экспертизы (л.д. 110-111).

Вывод суда о необходимости назначения виновному наказания в виде реального лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа является обоснованным. Положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении к лишению свободы не могут быть применены в отношении Серебрякова А.В. в силу прямого запрета, установленного п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ.

При наличии отягчающего наказания обстоятельства положения ч. 6 ст. 15 УК РФ в отношении осужденного также применены быть не могут.

Вопрос о применении положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ судом обсужден, при этом его выводы об отсутствии оснований для применения указанных норм уголовного закона и об отсутствии оснований для назначения виновному дополнительного наказания в виде ограничения свободы надлежащим образом мотивированы в приговоре и разделяются судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ считает необходимым признать наличие тяжелого заболевания у Серебрякова А.В. обстоятельством, смягчающим его наказание. Это обстоятельство не было известно суду при постановлении приговора.

С учетом внесения в приговор изменений, улучшающих положение осужденного, размер назначенного ему основного наказания подлежит снижению.

Вид исправительного учреждения, где Серебрякову А.В. надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, назначен судом правильно - в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Каких-либо других оснований, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, влекущих отмену приговора или внесение в него иных изменений, не имеется.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Кыштыского городского суда Челябинской области от 18 сентября 2015 года в отношении СЕРЕБРЯКОВА А.В.изменить:

- из вводной части исключить указание на наличие судимости по приговору Кыштымского городского суда Челябинской области от 15 июля 1997 года;

- в вводной части приговора указать о том, что Серебряков А.В. ранее судим: 11 июня 1999 года Кыштымским городским судом Челябинской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 09 августа 1999 года, постановлением Орджоникидзевского суда г. Магнитогорска Челябинской области от 23 ноября 2004 года, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 22 марта 2005 года, постановлением президиума Челябинского областного суда от 18 февраля 2009 года) по ч. 4 ст. 111 УК РФ, ч. 2 ст. 116 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (по приговору от 15 июля 1997 года, судимость по которому погашена) к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобождён из исправительного учреждения 10 марта 2009 года по отбытии срока наказания;

- исключить осуждение Серебрякова А.В. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

- признать наличие тяжелого заболевания у Серебрякова А.В. обстоятельством, смягчающим наказание;

- сократить Серебрякову А.В. срок наказания в виде лишения свободы до 3-х (трёх) лет 6 (шести) месяцев.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Серебрякова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи