Апелляционное определение Московского городского суда от 24 ноября 2015 г. N 33-43726/15

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Дегтеревой О.В.,

судей Зыбелевой Т.Д., Мызниковой Н.В.,

при секретаре Прутян О.В.,

с участием прокурора Храмовой О.П.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Дегтеревой О.В. дело по апелляционной жалобе ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района", апелляционному представлению Бабушкинского межрайонного прокурора г.Москвы на решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 29 июня 2015 года, которым постановлено:

Признать незаконным приказ (распоряжение) ГБУ г.Москвы "Жилищник Бабушкинского района" от 15 января 2015 года N34-к о прекращении (расторжении) трудового договора с Минаевым А. В..

Восстановить Минаева А.В. на работе в должности начальника юридического отдела ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района".

Взыскать с ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" в пользу Минаева А.В. заработную плату за время вынужденного прогула в сумме _.рублей _.копеек, компенсацию морального вреда в сумме _.рублей.

Взыскать с ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" в бюджет г. Москвы государственную пошлину в сумме _.рублей _.копеек.

установила:

Минаев А.В. обратился в суд с иском к ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, мотивируя свои требования тем, что осуществлял трудовую деятельность в организации ответчика с 11 ноября 2014 года в должности начальника юридического отдела на основании приказа N159-к от 17 ноября 2014г. Приказом N34-к от 15 января 2015 года был уволен по ч.1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Считает, что увольнение является незаконным, так как отдельного соглашения об испытательном сроке до начала работы оформлено не было, в то время как он был фактически допущен к работе без оформления трудового договора, оснований для вывода о признании работника не выдержавшим испытание у работодателя не имелось.

Истец в судебное заседание явился, уточненные исковые требования поддержали в полном объеме.

Представитель ответчика возражал относительно удовлетворения заявленных требований.

Судом постановлено указанное решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района", об изменении решения в части взысканного заработка в апелляционном представлении Бабушкинский межрайонный прокурор СВАО г. Москвы.

Проверив материалы дела, выслушав представителей ответчика Кузнецову Е.В., Гладилина Э.В., Минаева А.В., заключение прокурора, изучив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда подлежит изменению в части взысканных судом сумм и размера госпошлины, по следующим основаниям.

Судом установлено, что 11 ноября 2014г. Минаев А.В. был принят на работу к ответчику на должность начальника юридического отдела с окладом _.рубля, надбавкой _.рублей _.копеек и повышающим коэффициентом 1.23 в сумме _.рублей _. копеек на основании приказа N159-к от 17 ноября 2014г.

Из указанного приказа следует, что Минаеву А.В. был установлен испытательный срок - 3 месяца.

Трудовой договор N 126 от 17 ноября 2014 года при принятие истца на работу сторонами подписан не был.

24 декабря 2014 года Минаев А.В. отказался от подписания данного договора, о чем составлен соответствующий акт 25 декабря 2014г.

Приказом N34-к от 15 января 2015г. Минаев А.В. уволен по ч.1 ст. 77 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Причинами, послужившими основанием для признания работника не выдержавшим испытание, указанными в уведомлении, явились: отказ Минаева А.В. ходить на судебные заседания, в случае одновременного рассмотрения дел в судах; отсутствия динамики по претензионной, судебно-исковой работе с должниками; отказ Минаева А.В. присутствовать на совещаниях; игнорирование поручений руководителя по электронной системе документооборота, тем самым имея просрочки более двух недель.

Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В силу присущего гражданскому судопроизводству принципа диспозитивности, эффективность правосудия по гражданским делам обусловливается в первую очередь поведением сторон как субъектов доказательственной деятельности; наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности, стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений, и принять на себя все последствия совершения или несовершения процессуальных действий.

Исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Трудового кодекса РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

Испытание в соответствии с положениями Трудового кодекса РФ устанавливается для целей проверки работника поручаемой ему работе, проверка осуществляется в течение всего срока испытания (3 месяца). Оценка деловых качеств работника относится к исключительной компетенции работодателя, т.е. является субъективным критерием, который должен быть подтвержден документально.

Согласно ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу устанавливается с согласия сторон трудового договора. Документом, предусматривающим испытание и его продолжительность, является трудовой договор. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Исключением из вышеуказанного правила является фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора. В таком случае условие об испытании может закреплено в отдельном соглашении, но лишь до того момента, как работник начал работу (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).

Из материалов дела следует, что трудовой договор N126 от 17 ноября 2014 г. по должности начальника юридического отдела с Минаевым А.В. не заключался, отдельного соглашения предусматривающего условие об испытании сторонами не подписывалось.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что Минаев А.В. был принят на работу без испытания и его увольнение по ч.1 ст.71 ТК РФ является незаконным.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что условие об испытании предусмотрено приказом N159-к о приеме на работу от 17 ноября 2014 года, поскольку в силу ч. 1 ст.68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Приказ о приеме на работу, в том числе в части установления условия об испытании, должен соответствовать условиям трудового договора. Однако, как указывалось судебной коллегией выше, трудовой договор с истцом по должности начальника юридического отдела не заключался.

При таких обстоятельствах, суд верно пришел к выводу о том, что увольнение истца по ч.1 ст. 71 ТК РФ произведено с нарушением действующего законодательства, а потому является незаконным.

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Оценив представленные доказательства в их совокупности по правилам ст. 67 ГПК Российской Федерации, суд первой инстанции, с учетом признания увольнения Минаева А.В. незаконным, обоснованно восстановил истца на работе с оплатой времени вынужденного прогула.

В соответствии с ч. 3 ст. 139 ТК РФ и Положением "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 среднедневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

При определении среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, суд первой инстанции согласился с расчетом, представленным истцом, определив к взысканию с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула в размере _.руб.

Между тем судебная коллегия не может согласиться с размером среднего заработка за время вынужденного прогула, взысканного судом с ответчика в пользу истца, поскольку в нарушение требований ст. 139 ТК РФ судом применен неверный механизм расчета среднедневного заработка и соответственно неправильно определен размер заработной платы за время вынужденного прогула.

Как видно из материалов дела, истец отработал ноябрь-декабрь 2014г. и им получен заработок _.руб., то при отработанных 24 дней, среднедневной заработок составит _.руб. (_.руб. : 24 дн.), с учетом вынужденного прогула 111 дней, заработок за время вынужденного прогула составит _.руб.( _.руб. х 111 дн.), решение суда в указанной части и размера госпошлины подлежит изменению.

Учитывая, что Трудовой Кодекс РФ не содержит каких-либо ограничений для компенсации морального вреда и в иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу статей 21 (абзац четырнадцатый части первой) и 237 Кодекса вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе и при нарушении его имущественных прав.

На основании изложенного, суд обоснованно, исходя из требований разумности и справедливости определил к взысканию с ответчика в пользу Минаева А.В. компенсацию морального вреда в размере _.руб. 00 коп.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым изменить решение в указанной части, а также размер госпошлины подлежащий взысканию с ответчика.

Доводы апелляционной жалобы ответчика, направленные на оспаривание решения суда в части восстановления истца на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, судебная коллегия не может признать состоятельными, поскольку отсутствуют правовые основания для иной оценки представленных сторонами и исследованных судом доказательств, приведенные выводы суда не противоречат материалам настоящего дела и ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" не опровергнуты.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 29 июня 2015 года изменить, изложив резолютивную часть решения в редакции:

Взыскать с ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" в пользу Минаева А. В. заработную плату за время вынужденного прогула в сумме _.рублей _. копеек, компенсацию морального вреда в сумме _.рублей.

Взыскать с ГБУ г. Москвы "Жилищник Бабушкинского района" в бюджет г. Москвы государственную пошлину в сумме _.руб.

В остальной части решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 29 июня 2015 года - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи