Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 20 июля 2015 г. по делу N 22-3154/2015

Нижегородский областной суд в составе председательствующего судьи Бакулиной Л. И.,

судей Митягиной И.Ю., Игнатова М. К.,

при секретаре Глухове Н. В.,

с участием прокурора Меньшовой Т.Ю.,

представителя потерпевших - адвоката Зарипова И.И.,

осужденного Казанцева О.П.,

защитников - адвокатов Катковой О.А., Фроловичевой Н.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании 20 июля 2015 года уголовное дело с апелляционными жалобами: защитника - адвоката Смекун М.Е.(основную и дополнительную), осужденного Казанцева О.П. (основную и дополнительную), защитников - адвокатов Катковой О.А. и Фроловичевой Н.А.,

апелляционное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Нижегородского района г. Нижнего Новгорода Карповой Е.С.,

на приговор Нижегородского районного суда города Нижнего Новгорода от 01 апреля 2015 года, которым:

Казанцев О.П., ДД.ММ.ГГГГ

рождения, уроженец "адрес"

"адрес", гражданин РФ, ранее не судимый,

признан виновным и осужден в совершении двух преступлений, предусмотренных ст. 159 ч.4 УК РФ (в ред. ФЗ N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.), с применением ст. 62 ч.1 УК РФ за каждое из них к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний за каждое из преступлений, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 01.04.2015 г.

Мера пресечения Казанцеву О.П. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Казанцев О.П. взят под стражу в зале суда.

В соответствии с ч.2 ст. 309 УПК РФ за гражданскими истцами ООО " "данные изъяты"" "адрес" бор и ООО " "данные изъяты"" "адрес" признано право на удовлетворение гражданского иска с передачей вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Митягиной И.Ю., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Казанцев О.П. признан судом виновным и осужден за совершение двух преступлений, каждое из которых квалифицировано по ч.4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере:

в хищении в период времени с конца декабря 2010 года по 15 февраля 2011 года денежных средств, принадлежащих ООО " "данные изъяты"" "адрес" бор в размере 4800967,98 руб., повлекшем причинение Обществу материального ущерба указанном размере;

в хищении в период времени с конца декабря 2010 года по 10 марта 2011 года денежных средств, принадлежащих ООО " "данные изъяты"" "адрес" в размере 4225495,68 руб., повлекшем причинение Обществу материального ущерба указанном размере

Обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре суда.

В судебном заседании Казанцев О.П. вину в совершении инкриминируемых ему 2 преступлений, предусмотренных частью 4 статьи 159 УК РФ не признал.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Смекун М.Е. полагает обжалуемый приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене вследствие несоответствия изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела. Обращает внимание на тот факт, что на момент заключения 31.01.2011 г. и 07.02.2011 г. трехсторонних договоров между ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"" купли-продажи в целях лизинговой деятельности 4-х контейнеров типа "Север", оборудованных дизельными электростанциями, ООО " "данные изъяты"" являлось функционирующим предприятием, авторизованным дилером по всему спектру дизельных и газовых генераторных установок целого ряда производителей. ООО характеризовалось добросовестным поставщиком услуг в области поставки, монтажа, аренды и обслуживания автономных дизельных электростанций, с годовым оборотом более 40, 57 млн.руб., что следует из заключения судебной бухгалтерской экспертизы и справки банка. По мнению защитника, при заключении вышеуказанных спорных договоров, умысла на совершение мошеннических действий с использованием предприятия ООО " "данные изъяты"" у Казанцева О.П. не могло возникнуть, поскольку ООО функционировало добросовестно, выполняя свои обязанности перед заказчиками (покупателями). В связи с этим защитник, излагая в жалобе собственный подробный анализ доказательств по делу, подвергает сомнениям показания свидетелей обвинения, считая их заинтересованными в исходе дела лицами. Также считает необоснованной ссылку в обвинении на наличие у Казанцева О.П. доверенности от ООО "данные изъяты"" с правом подписи, поскольку в материалах дела данная доверенность отсутствует, а имеется лишь копия доверенности, без подписи руководителя. До подписания указанных договоров ООО "Камский бекон" и ООО " "данные изъяты"" не запрашивали в ООО " "данные изъяты"" документы о наличии контейнеров типа "Север". Все коммерческие предложения и преддоговорные переговоры осуществлял не Казанцев О.П. а другое лицо - Г.А.В., что следует из его показаний. В подготовке договоров Казанцев О.П., также не принимал участия, а их готовили сотрудники ООО " "данные изъяты"". На момент заключения указанных договоров не было предпосылок и не подтверждено, то обстоятельство, что Казанцев О.П. якобы имел намерение не выполнять спорные договорные обязательства, как утверждает об этом обвинение. При этом автор жалобы ссылается на финансовые документы КБ "Адмиралтейский" и результаты судебной бухгалтерской экспертизы, имеющиеся в материалах дела, которые, по мнению защитника подтверждают непричастность Казанцева О.П. к совершению преступлений. Кроме того обращает внимание на затягивание сроков согласования страны - производителя дизельных генераторных установок (ДГУ) со стороны ООО " "данные изъяты"". Кроме того, из ответа филиала "Самарский" КБ " "данные изъяты"" от 05.08.2013 г. за период с декабря 2010 года по июль 2012 года карточка образцов подписей и оттисков печатей компании ООО " "данные изъяты"" имеется право подписи по распоряжению счетом только директора - Казанцева В.П. В жалобе защитник считает, что выводы суда о виновности Казанцева О.П. в инкриминируемых преступлениях несостоятельны и являются бездоказательными. Помимо того, указывает, что предварительное следствие по данному уголовному делу производилось с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона: уголовное дело возбуждено на основании фальшивого платежного документа - поручения N 332 от 15.02.2011 г., представленного потерпевшими, из содержания которого следует, что со счета ОАО " "данные изъяты"" "адрес" на расчетный счет ООО " "данные изъяты"", открытый в филиале " "данные изъяты"" переведены денежные средства в размере 190000 руб. Однако в действительности эти деньги на счет ООО " "данные изъяты"" не поступали, что подтверждается заключением экспертизы. Полагает, что тем самым уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 158 ч.1 УК РФ возбуждено дознавателем незаконно. В ходе производства обыска по адресу: "адрес", согласно протоколу обыска обнаружены и изъяты документы в количестве 20-ти, при этом в нарушение требований ст. 166 ч.4 УПК РФ, перечислены только названия папок, без указания и названия содержащихся в них документов. Изъятые папки с документами, вопреки требованиям ст. 182 ч. 10 УПК РФ не были опечатаны на месте производства обыска. В связи с этим данные документы подлежат исключению из числа доказательств по делу, как полученные с грубейшими процессуальными нарушениями. Ходатайство, заявленное защитой в суде первой инстанции, было необоснованно отклонено. Также в обжалуемом приговоре не нашли отражения и оценки показания свидетелей Л.И.В. (начальника производства ООО " "данные изъяты"" в 2011 г.) и Н.В.Г. (слесаря-сборщика контейнеров типа "Север" ООО " "данные изъяты""), которые показали о факте сборки 9 контейнеров типа "Север" для Татарстана. Кроме того, полагает, что мера пресечения Казанцеву О.П. изменена судом с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу незаконно. Просит отменить обжалуемый приговор, прекратить уголовное дело за отсутствием в действиях Казанцева О.П. состава преступления.

Осужденный Казанцев О.П. в основной и дополнительной апелляционных жалобах находит обжалуемый приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда. В обоснование указывает о том, что выводы суда о его виновности в преступлениях содержат существенные противоречия и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в суде, в нарушение положений ст. 10 УК РФ неправильно применен уголовный закон, судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Так, из существа предъявленного ему обвинения и содержания приговора следует, что основанием возникновения правоотношений по поставке дизельных генераторов являлись коммерческие контрактные правоотношения между юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность ООО " "данные изъяты"", выступающего в сделках в качестве продавца и ООО " "данные изъяты"" - покупателя. Полагает, что в этом случае, независимо от наличия доказательств его виновности, его действия подлежали юридической квалификации по ч.4 ст. 159-4 УК РФ, как преступление, совершенное в сфере предпринимательской деятельности, а не по ч.4 ст. 159 УК РФ. При этом осужденный ссылается на соответствующие положения ст. 10 УК РФ и действие Постановления Конституционного Суда РФ N 32 от 11.12.2014 г. В нарушение требований ст. ст. 246 и 252 УПК РФ, при вынесении оспариваемого приговора, суд принял на себя несвойственную функцию обвинения, так как государственный обвинитель в судебном процессе просил квалифицировать инкриминируемые ему следствием деяния одним продолжаемым преступлением. Делая вывод о том, что преступления являются оконченными, суд в приговоре не указал момент окончания преступлений и не привел данных об этом. Ссылаясь на заключение судебной бухгалтерской экспертизы, и отсутствие полномочий по получению денежных средств со счета в банке ООО " "данные изъяты"", полагает, что следствием и судом не был установлен механизм завладения им денежными средствами ООО " "данные изъяты"". В нарушение требований ст. 152 УПК РФ, уголовное дело незаконно возбуждено и расследовалось следственными органами Республики Татарстан, поскольку описанные в обвинении деяния, якобы совершены на территории "адрес". Кроме того, по мнению осужденного, суд необоснованно разделил позицию следствия о том, что ООО " "данные изъяты"" "адрес" бор и ООО " "данные изъяты"" "адрес" являются потерпевшими по делу, нарушив положения ст. 90 УПК РФ и войдя в противоречия с судебными актами, вынесенными в порядке гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства. Обращает внимание на то, что при мотивации приговора, суд нарушил принцип презумпции невиновности, гарантированный в ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ. Также судом не учтено, что стороны: ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"" по обоюдному согласию сторон пролонгировали срок исполнения договоров о поставках ДГУ. Ранее 03.02.2014 г. по обвинительному приговору, вынесенному в отношении него Набережночелнинским городским судом Республики Татарстан ему было назначено наказание, с применением ст. 73 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан, отменяя данный приговор, не делала выводов относительно чрезмерной мягкости назначенного ему наказания, не соответствующего характеру и общественной опасности преступлений. Государственный обвинитель при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции просил оставить приговор без изменения, соглашаясь с назначенным судом наказанием. Отсутствие в апелляционном определении указания суда апелляционной инстанции о несоответствии уголовному закону назначенного ему (Казанцеву О.П.) наказания с применением ст. 73 УК РФ, свидетельствует о том, что в этой части приговор являлся законным и обоснованным. Осужденный считает, что Нижегородский районный суд г. Н. Новгорода в этом случае необоснованно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, без применения положений ст. 73 УК РФ. Также при назначении ему наказания, суд не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств прохождение службы во внутренних войсках МВД РФ, в т.ч. выполнение задач в условиях контртеррористических операций в Чеченской Республике и на Северном Кавказе, наличие правительственных наград и поощрений за добросовестную службу, на его иждивении помимо несовершеннолетних детей находится и бывшая супруга - инвалид. Также полагает, что подлежит применению п.п. 3 п. 1 Постановления Государственной Думы РФ от 24.04.2015 г. N 65-76 - 6ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов", распространяемый на преступления, предусмотренные ч.2 ст. 159-4 УК РФ.

Защитники - адвокаты Каткова О.А. и Фроловичева Н.А., в интересах осужденного Казанцева О.П. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, полагают приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, с направлением уголовного дела в отношении Казанцева О.П. по ч.4 ст. 159 УК РФ в тот же суд, в ином составе суда. В обоснование необходимости отмены приговора приводят доводы, аналогичные тем, что подробно указаны осужденным Казанцевым О.П. в его жалобе. Помимо того защитники считают незаконной квалификацию действий Казанцева О.П., данную судом в приговоре. Дополнительно указывают о том, что при переквалификации деяний, инкриминируемых Казанцеву О.П. со ст. 159 ч.4 УК РФ на ст. 159-4 ч.3 УК РФ, преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159-4 УК РФ отнесено ст. 15 ч.2 УК РФ к категории преступлений небольшой тяжести, срок давности по которой в силу п. "а" ч.1 ст. 78 УК РФ составляет 2 года. Учитывая, что по обвинению, предъявленному Казанцеву О.П., преступления имели место 15.02.2011 г. и 10.03.2011 г. на момент рассмотрения дела Нижегородским районным судом г. Новгорода сроки давности за преступления истекли.

Кроме того, авторы жалобы обращают внимание на то, что следствием и судом не установлены обстоятельства, характеризующие корыстную цель со стороны Казанцева О.П. при хищении: изъятие и (или) обращение имущества в свою пользу либо распоряжение имуществом, как своим собственным; безвозмездность изъятия чужого имущества, то есть отсутствие оплаты или неполная его оплата; окончательное обращение имущества в свою пользу. В протоколе судебного заседания по делу от 06.08.2014 г. отсутствуют сведения об извещении подсудимого Казанцева О.П. о дате и месте судебного разбирательства в срок, предусмотренный ст.231 ч.4 УПК РФ.

Касаясь процессуальных нарушений, допущенных в ходе следствия, защитники обращают внимание на нарушение требований ст. ст. 220 и 221 УПК РФ, регламентирующих порядок утверждения обвинительного заключения по делу, поскольку оно утверждено прокурором Тукаевского района Республики Татарстан, тогда как преступления, инкриминируемые Казанцеву О.П., якобы окончены им на территории г. Н.Новгорода. Одновременно имело место нарушение права подсудимого на защиту, поскольку при наличии у Казанцева О.П. защитника по соглашению - адвоката Смекун М.Е., которой тот, на момент рассмотрения дела доверял, суд без согласования с Казанцевым О.П. назначил ему и пригласил для участия в судебном заседании другого защитника - адвоката Мигачеву И.А. В нарушение ст. 11 УПК РФ и взаимосвязанных с ней норм ст. ст. 50 и 52 УПК РФ, суд самостоятельно и произвольно осуществил Казанцеву О.П. выбор защитника, поскольку отказа подсудимого от участия в его защите адвоката Смекун М.Е., не имелось. Кроме того, судом были нарушены требования ст. 266 УПК РФ: в судебном заседании 20.08.2014 г. не был объявлен состав суда, не разъяснено право отводов; 03.09.2014 г. и 28.10.2014 г. у сторон не выяснялось, имеются ли отводы суду и государственному обвинителю.

В судебном заседании 28.10.2014 г. стороной защиты были заявлены 3 ходатайства: 2 об исключении доказательств, и одно о прекращении уголовного дела. Вопреки требованиям ст.121 УПК РФ, суд не разрешая эти ходатайства, отложил слушание дела, давая возможность государственному обвинителю ознакомиться с ними. Однако, продолжая рассмотрение дела 12.11.2014 г., вместо разрешения ходатайств защиты, суд поставил на разрешение участников процесса иной вопрос - об оглашении показаний, неявившихся потерпевших и свидетелей, а затем самостоятельно начал исследование доказательств, представленных стороной обвинения. После исследования по собственной инициативе материалов дела, суд, без удаления в совещательную комнату, формально и немотивированно отказал в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств, не дав должной оценки всем изложенным доводам. В судебном заседании 01.04.2015 г., суд по окончании прений, не предоставил участникам процесса выступить с репликой, а это право предоставлено сторонам после выслушивания последнего слова подсудимого. Эти факты, по мнению защитников, указывают о нарушении судом требований ст. ст. 7 ч.4, 285 ч.2, 295, 296 п. 6 и 15 ч.3 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Карпова Е.С. просит приговор суда отменить, направив уголовное дело на новое судебное рассмотрение. В обоснование указывает, что судом неверно квалифицированы действия Казанцева О.П., как 2 преступления, предусмотренные ст. 159 ч.4 УК РФ, поскольку хищение осужденным совершено с единым умыслом, который возник в момент поступления заявки на дизельные генераторы в количестве 10 штук для предприятий. При этом автор представления ссылается на показания свидетелей М.Ф.З., И.Ф.З., С.А.Н., давая анализ которым делает вывод о том, что в действиях Казанцева О.П. имело продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление.

При назначении наказания подсудимому были допущены нарушения закона. По приговору Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 03.02.2014 г. Казанцеву О.П. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 4 года. 04.04.2014 г. указанный приговор был отменен в апелляционном порядке в виду процессуальных нарушений. Доводы о чрезмерной мягкости приговора не рассматривались и таковым он не был признан. По мнению государственного обвинителя, при новом рассмотрении суд не мог назначить Казанцеву О.П. более суровое наказание в сравнении с предыдущим приговором суда от 03.02.2014 г. Кроме того, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ судом не учтены и иные смягчающие наказание Казанцева О.П. обстоятельства: прохождение им службы во внутренних войсках МВД РФ, поощрения за добросовестную службу. В качестве смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ следовало признать наличие у Казанцева О.П. малолетнего ребенка, а наличие на иждивении у подсудимого несовершеннолетнего ребенка является смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным ч.2 ст. 61 УК РФ. Также неверно учтено и другое смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ - добровольное возмещение имущественного ущерба, так как ущерб от преступлений Казанцевым О.П. возмещен частично, что следовало расценивать, как обстоятельство, предусмотренное ч.2 ст. 61 УК РФ. Помимо этого судом допущено противоречие, касающееся учета при назначении наказания Казанцеву О.П. обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, поскольку в приговоре отражено, что судом не установлено обстоятельств, отягчающих наказание. Из фабулы предъявленного Казанцеву О.П. обвинения, постановления о направлении дела по подсудности и апелляционного определения не следует по какой причине рассмотрение уголовного дела в отношении Казанцева О.П. должно осуществляться Нижегородским районным судом г. Н. Новгорода. Судом в приговоре также не указано место совершения преступлений.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитников представитель потерпевших Зарипов И.И. полагает приговор суда законным, обоснованным и мотивированным, не подлежащим отмене или изменению.

В суде апелляционной инстанции прокурор Меньшова Т.Ю. поддержала апелляционное представление, просила приговор отменить по изложенным в апелляционном представлении доводам, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Представитель потерпевших - адвокат Зарипов И.И. в суде апелляционной инстанции просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденного, адвокатов - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Казанцев О.П. и его защитники - адвокаты Каткова О.А. и Фроловичева Н.А. в полном объеме поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить обжалуемый приговор и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Выслушав участников, проверив и исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, в связи с нарушением пунктов 1, 2,4,5 статьи 389.15 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно- процессуального закона, несправедливостью приговора, выявления обстоятельств, указанных в части 1 статьи 237 УПК РФ.

Принимая решение о невозможности постановления приговора или иного решения на основании представленного обвинительного заключения, суду надлежит исходить из того, что допущенные в досудебной стадии нарушения уголовно - процессуального закона, которые суд не может устранить самостоятельно, не позволяют ему реализовать возложенную на него Конституцией РФ функцию осуществления правосудия.

В соответствии с частью статьи 389.22 УПК РФ, обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и пункте 1 части первой.2 статьи 237 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, акта или постановления.

В силу пункта 5 статьи 389.15 УПК РФ предусматривается, что основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: выявление обстоятельств, указанных в части первой и пункте 1 части первой статьи 237 УПК РФ, то есть обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

В соответствии со статьей 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор указанным требованиям закона не отвечает.

Требования статьи 307 УПК РФ предусматривают, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно пункта 22 статьи 5 УПК РФ, обвинением является утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (место, время, способ, и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

На основании пунктов 4,5 части 2 статьи 171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого должны быть указаны, в том числе, описание преступления с указанием времени и места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1-4 части 1 статьи 73 УК РФ, пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление.

В силу пунктов 3,4 части 1 статьи 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает, в том числе, существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление.

Обращаясь к содержанию предъявленного Казанцеву О.П. обвинения в совершении двух преступлений, каждое из которых квалифицировано по ст. 159 ч.4 УК РФ, изложенному следователем в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении по делу, с перечнем приведенных доказательств этого, между описанием преступных деяний, инкриминируемых Казанцеву О.П. и их правовой квалификацией, имеются существенные противоречия.

Так, постановление о привлечении Казанцева О.П. в качестве обвиняемого по ч.4 ст. 159 УК РФ, а также обвинительное заключение по делу не содержат, как это предписывается в п.п. 1 и 2 ст. 73 УПК РФ сведений, как о месте совершения преступлений, так и в полном объеме не раскрывают способ их совершения.

В соответствии со статьей 140 Гражданского кодекса Российской Федерации платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов, то есть находящиеся на счетах в банках денежные суммы могут использоваться в качестве платежного средства.

Исходя из этого с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например, осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества. В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного.

Как видно из постановления о привлечении Казанцева О.П. в качестве обвиняемого и обвинительного заключения по делу 15.02.2011 г. ООО " "данные изъяты"" с расчетного счета открытого в ОАО " "данные изъяты"" перечислило сумму в размере 70 % от общей суммы договора, и по выставленному 07.02.2011 г. счету ООО " "данные изъяты"", на оплату перечислило за покупателя ООО " "данные изъяты"" "адрес" в банк получателя ООО " "данные изъяты"" ООО КБ " "данные изъяты"" на расчетный счет по платежным поручениям от 15.02.2011 г. денежные средства в сумме 1505000,00 руб. и 3295967, 98 руб., всего на общую сумму 4800967, 98 руб., тем самым предоставив право и возможность распоряжения этими средствами ООО " "данные изъяты"" и его представителю Казанцеву О.П., имевшему право подписи и правом распоряжаться имуществом данного ООО на основании доверенности от ООО " "данные изъяты"" от 03.02.2011 г. Тем самым Казанцев О.П. реализовал свой преступный умысел, направленный на завладение имуществом ООО " "данные изъяты"" "адрес".

Также, 10.03.2011 г. ООО " "данные изъяты"" с расчетного счета открытого в ОАО " "данные изъяты"" перечислило сумму в размере 70 % от общей суммы договора, и по выставленному 07.02.2011 г. счету ООО " "данные изъяты"", на оплату перечислило за покупателя ООО " "данные изъяты"" "адрес" в банк получателя ООО " "данные изъяты"" ООО КБ " "данные изъяты"" на расчетный счет по платежным поручениям от 10.03.2011 г. денежные средства в сумме 3525494, 70 руб. и 700000, 98 руб., всего на общую сумму 4225495, 68 руб., тем самым предоставив право и возможность распоряжения этими средствами ООО " "данные изъяты"" и его представителю Казанцеву О.П., имевшему право подписи и правом распоряжаться имуществом данного ООО на основании доверенности от ООО " "данные изъяты"" от 03.02.2011 г. Тем самым Казанцев О.П. реализовал свой преступный умысел, направленный на завладение имуществом ООО " "данные изъяты"" "адрес".

В названных документах не указаны адрес ООО КБ " "данные изъяты"" и конкретные действия Казанцева О. П. по завладению денежными средствами с расчетного счета ООО " "данные изъяты"" в банке ООО КБ " "данные изъяты"".

Из изложенного невозможно определить место совершения преступлений, а также в полном объеме не раскрыт способ их совершения Казанцевым О. П., не являющимся директором ООО " "данные изъяты"".

Таким образом, обвинительное заключение не отвечает требованиям закона, поскольку в нем не описана объективная сторона инкриминируемых Казанцеву О. П. преступлений.

Кроме того, в соответствии со статьей 152 УПК РФ, предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. Ели преступление было начато в одном месте, а окончено в другом месте, то уголовное дело расследуется по месту окончания преступления. Предварительное расследование может производиться по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей в целях обеспечения его полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков. В соответствии с частью 5 статьи 152 УПК РФ следователь, установив, что уголовное дело ему не подследственно, производит неотложные следственные действия, после чего передает уголовное дело руководителю следственного органа для направления по подследственности.

При таких обстоятельствах, по смыслу закона пункта 2 части 2 статьи 38 УПК РФ, определяющего полномочия следователя, части 1 статьи 39 УПК РФ, устанавливающей полномочия руководителя следственного органа, определенно, что при отступлении от общего правила определения места производства предварительного расследования, установленного частью 1 статьи 152 УПК РФ, должно быть принято мотивированное процессуальное решение.

Вместе с тем, названные положения уголовно - процессуального закона, органом предварительного расследования были нарушены. Из показаний Казанцева О. П. и представленных материалов дела следует, что расчетный счет ООО " "данные изъяты"" был открыт в банке " "данные изъяты"", филиал которого в 2011 году был расположен в городе Нижнем Новгороде, по "адрес".

В материалах дела отсутствует мотивированное постановление руководителя следственного органа об определении места производства предварительного расследования - СО ОМВД России по Тукаевскому району, а представленные в томе 1 л.д. 2,3,4 сопроводительное письмо за подписью прокурора, постановление прокурора Тукаевского района, поручение следователю не восполняют допущенное органом следствия нарушение уголовно- процессуального закона.

Кроме того, в силу статьи 42 УПК РФ, потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации непосредственно.

В соответствии со статьей 220 УПК РФ, обвинительное заключение должно содержать в себе данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением.

По мнению суда апелляционной инстанции в обвинительном заключении, постановлении о привлечении в качестве обвиняемого имеются существенные противоречия в части определения потерпевшего, поскольку одновременно в обвинительном заключения указано, что Казанцев О. П. завладел денежными средствами лизинговой компании ООО " "данные изъяты"", а материальный ущерб Казанцевым О. П. был причинен ООО " "данные изъяты"" "адрес" и ООО " "данные изъяты"" "адрес".

Согласно же описания преступного деяния денежные средства не были перечислены со счетов данных организаций на расчетный счет " "данные изъяты"", а перечислялись с расчетного счета ООО " "данные изъяты"" и только после инкриминируемых преступлений между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"" "адрес" и ООО " "данные изъяты"" "адрес" 09 января 2012 года были заключены соглашения N 1 к договорам от 31 января 2011 года и от 07 февраля 2011 года, которым принято решение о том, что все убытки в рамках заключенных ранее договоров несут лизингополучатели ООО " "данные изъяты"" "адрес" и ООО " "данные изъяты"" "адрес".

Вместе с тем, в суде апелляционной инстанции представитель названных фирм подтвердил, что только после возбуждения уголовного дела, его доверители ООО " "данные изъяты"" "адрес" и ООО " "данные изъяты"" "адрес" перечислили ООО " "данные изъяты"" денежные средства в сумме, инкриминируемой в хищении Казанцеву О.П.

Таким образом, названное свидетельствует о том, что обвинительное заключение не отвечает требованиям закона и в названной части, что также исключает постановление по нему приговора.

Также суд апелляционной инстанции считает, что указанные выше недостатки обвинительного заключения нарушили право обвиняемого Казанцева О. П. на защиту, поскольку в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 47 УКПК РФ обвиняемый имеет право знать в чем конкретно он обвиняется и реализовывать в полном объеме свои права, предусмотренные статьей 47 УПК РФ по предъявленному обвинению.

Кроме того, из содержания части 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Конституция РФ, в части 1 статьи 46, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод, возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия решений.

Данные требования уголовно-процессуального закона по настоящему делу также нарушены.

В силу требований статьи 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. При этом суд не является органом обвинения, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Как следует из протокола судебного заседания по делу, государственный обвинитель Карпова Е.С., реализуя процессуальные полномочия, предусмотренные частью 8 статьи 246 УПК РФ изменила обвинение Казанцеву О.П. в сторону смягчения, путем квалификации всех, инкриминируемых ему действий, как одного продолжаемого хищения, состоящего из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление - по части 4 статьи 159 УК РФ (т.8, л.д.163). Вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции не изменил обвинение Казанцеву О.П., а фактически самостоятельно сформулировал обвинение, то есть занял в судопроизводстве по делу несвойственную для суда функцию, вступающую в противоречие со статьей 15 УПК РФ.

В этом случае, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что гарантии вынесения правосудного, то есть законного, обоснованного и справедливого судебного акта по уголовному делу Казанцева О.П. в соответствии с установленной процедурой были нарушены.

С учетом взаимосвязанных положений статей 389.22, 389.23 и части 1 статьи 389.24 УПК РФ о том, что обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть отменены или изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей, при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строго наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.

Продолжение же рассмотрения дела судом после того, как им были выявлены допущенные органами предварительного расследования процессуальные нарушения, которые препятствуют правильному рассмотрению дела и которые суд не может устранить самостоятельно, приводило бы к постановлению незаконного и необоснованного приговора и свидетельствовало бы о невыполнении судом возложенной на него Конституцией РФ функции осуществления правосудия.

Изложенное, по мнению суда апелляционной инстанции, также свидетельствует о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела и на основании пункта 1 статьи 389.15 УПК РФ, является основанием для отмены приговора.

В соответствии с частью 2 статьи 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Как видно из материалов дела, Казанцев О. П. был осужден приговором Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан 03 февраля 2014 года л.д.162-165 т.7 за указанные деяния по части 4 статьи 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет. На основании статьи 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 04 года, с возложением дополнительных обязанностей. Названный приговор был отменен апелляционным определением Верховного суда Республики Татарстан 04 апреля 2014 года л.д. 217- 219 т. 7, в связи с нарушением уголовно - процессуального закона, при этом, суждений о назначении Казанцеву несправедливого наказания вследствие его мягкости апелляционным судом не давалось, и по названному основанию обвинительный приговор в отношении Казанцева О. П. не отменялся.

Вопреки требованиям закрепленных статьями 389.22, 389.23. 389.24 УПК РФ, суд первой инстанции принимая решение о назначении Казанцеву О. П. наказания в виде реального лишения свободы, ухудшил его положение, что недопустимо при повторном рассмотрении уголовного дела.

Неправильное применение положений УПК РФ, неправильная квалификация судом фактически совершенного обвиняемым деяния, а потому неверное установление основания уголовной ответственности и назначения наказания влекут вынесение неправосудного приговора, что недопустимо

Апелляционная инстанция считает, что допущенные при производстве предварительного расследования указанные выше существенные нарушения требований УПК РФ исключают возможность постановления судом приговора и препятствуют дальнейшему рассмотрению дела, а суд первой инстанции по названному делу не обеспечил должной проверки предъявленного обвинения, формально рассмотрев уголовное дело, чем нарушил уголовно- процессуальный закон, что повлияло на постановление законного и справедливого решения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело подлежащим возвращению прокурору на основании пункта 1 части 1 статьи 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Иные доводы апелляционных жалоб адвокатов, осужденного и возражений на них, касающиеся доказанности вины Казанцева О. П., оценки содеянного с точки зрения наличия либо отсутствия состава преступления, были проверены, однако, суждение по ним суд апелляционной инстанции приводить не будет в апелляционном определении, поскольку приговор суда отменяется в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, а данные вопросы могут быть предметом судебного рассмотрения судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 1,2,4,5 статьи 389.15 УПК РФ, пунктом 1 статьи 389.16, статьей 389.18 УПК РФ, частью 1 статьи 389.17, пунктом 1 части 1 статьи 237 УПК РФ, пунктом 7 части 1 статьи 389.20, статьей 389.22, статьями 389. 28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционные жалобы адвоката Смекун М.Е.(основную и дополнительную), адвокатов Катковой О.А. и Фроловичевой Н.А., осужденного Казанцева О.П. (основную и дополнительную), представление государственного обвинителя - помощника прокурора Нижегородского района города Нижнего Новгорода Карповой Е.С. - удовлетворить частично.

Отменить приговор Нижегородского районного суда города Нижнего Новгорода от 01 апреля 2015 года в отношении Казанцева О.П., осужденного за совершение двух преступлений, каждое предусмотренное частью 4 статьи 159 УК РФ (в редакции ФЗ N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года), и уголовное дело в отношении Казанцева О.П. возвратить прокурору Тукаевского района города Набережные Челны, Республика Татарстан для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Отменить Казанцеву О.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженцу поселка "адрес", гражданину РФ меру пресечения - заключение под стражу.

Освободить Казанцева О.П. из - под стражи в зале суда.

Избрать Каанцеву О.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий:

Судьи: