Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 26 ноября 2015 г. по делу N 22-3280/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи - Язева С.А.

судей - Федоровой Т.П., Латынина Ю.А.

при секретаре - ФИО3

с участием прокурора - ФИО4

осужденного - ФИО1

защитников осужденного - адвоката Кит Ю.И., предоставившей удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

адвоката ФИО5, предоставившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, со средне-специальным образованием, работающий подсобным рабочим в ООО "Технико-инжиниринговая компания "Эко", зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", ранее судим:

- 26.04.2007г. Лефортовским районным судом г.Москвы по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы,

освобожден 19.05.2014г. по отбытию срока наказания,

- 28.05.2015г. Феодосийским городским судом Республики Крым по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

- 24.06.2015г. Феодосийским городским судом Республики Крым по п."а" ч.2 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО6, ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО7), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО8), п."в" ч.2 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО9), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО10), п.в" ч.2 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО11), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО12в конце февраля 2015г.), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО13), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО14), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО15 28.02.2015г.), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО15 05.03.2015г.), ч.1 ст.158 УК РФ (эпизод кражи у ФИО12 05.03.2015г.), на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

на основании ч.5 ст.69 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору Феодосийского городского суда РК от 28.05.2015г. и окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (по состоянию на 04.08.2015г. приговор не вступил в законную силу),

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 43 минуты ФИО1, находясь в подъезде дома "адрес", в ходе проведения проверочной закупки незаконно сбыл ФИО16 за 500 рублей наркотическое средство - ацетилированный опий в количестве 0,08 грамм в перерасчете на сухое вещество.

Не согласившись с приговором суда, осужденный подал апелляционную жалобу, в которой просит признать его невиновным в совершении преступления, предусмотренного по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ. Ссылается на то, что наркотических средств не сбывал, в ходе предварительного следствия по делу оговорил себя, находясь в состоянии наркотической ломки. Отрицательная характеристика, подписанная участковым инспектором ФИО17, не является объективной, поскольку этот же участковый инспектор по предыдущим делам давал ему положительные характеристики. Утверждает, что Проведение проверочной закупки фиксировалось с помощью видеозаписывающей аппаратуры, однако суд отказал стороне защиты о проведении экспертизы на предмет идентификации его, то есть ФИО1, личности на видеозаписи. Видеосъемка начинается и заканчивается без присутствия понятых и сотрудников правоохранительных органов, что свидетельствует о возможности контакта закупщика с кем угодно. Время начала и окончания видеозаписи не совпадает с временем, указанным в протоколе осмотра закупщика. После проведения проверочной закупки его не задержали с деньгами, якобы использованными при ее проведении. Понятые Новиков и Стрюк дают противоречивые показания, различно описывая одежду закупщиках также указывает, что его показания неверно отражены в протоколе судебного заседания и приговоре суда.

Кроме того, осужденный указывает, что суд не учел с качестве смягчающего обстоятельства то, что он работал в ООО "Технико-инжиниринговая компания "Эко" - принимал цветной металл, алкоголизмом и наркоманией не страдает, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит. Просит также учесть наличие у него заболевания - туберкулеза правого легкого.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны обвинения и защиты, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым приговор признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, являются основаниями для отмены или изменения судебного решения (ст.389.15 УПК РФ).

Судебная коллегия полагает, что судом не учтены обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, изложенные в приговоре, и нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств основаны, в первую очередь, на показаниях свидетеля ФИО16, выступившего в роли покупателя наркотических средств, и видеозаписи ОРМ "Наблюдение".

Подсудимый, отрицая свою причастность в совершении преступления, ходатайствовал перед судом о допросе ФИО16, а также о просмотре видеозаписи ОРМ "Наблюдение", в чем ему было отказано.

Отказывая в воспроизведении видеозаписи, суд сослался на то, что содержащиеся в ней сведения могут раскрыть личность лица, производившего закупку (л.д. 115 оборот). Однако, судебная коллегия полагает, что такое решение является неразумным, поскольку продавец, незаконно сбывший наркотическое средство покупателю ФИО16, видел последнего и такой мотив отказа в воспроизведении видеозаписи, как возможность раскрыть личность покупателя, может лишь свидетельствовать о том, что ФИО1 покупателя ФИО16 мог и не видеть.

Допрос покупателя ФИО16, анкетные данные которого являются вымышленными, может быть проведен судом с соблюдением правил, установленных ч.5 ст.278 УПК РФ, то есть в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит постановление.

Также в основу обвинительного приговора судом положены показания свидетелей ФИО18, ФИО19, принимавших участие в качестве понятых при проведении проверочной закупки наркотических средств. Указанные свидетели продавца наркотических средств не видели.

При таких обстоятельствах целесообразно было воспроизвести видеозапись ОРМ "Наблюдение" и допросить свидетеля ФИО16

В обоснование вывода о виновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, суд также сослался в приговоре на доказательства, вытекающие из результатов ОРМ "Проверочная закупка", а именно на протокол досмотра лица, выступающего в качестве покупателя (л.д.11), протокол пометки, выдачи и осмотра денежных средств в сумме 500 рублей, выданных покупателю (л.д.8, 12-13), протокол досмотра покупателя после проведения ОРМ (л.д.14).

По смыслу ст.ст.75,89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Суду, в первую очередь, необходимо оценить материалы по результатам ОРМ на предмет из допустимости, как доказательства виновности ФИО1, в первую очередь оценить причины, по которым не было произведено задержание ФИО20 на месте совершения преступления и причины, по которым не были изъяты денежные средства, выданные покупателю для проведения проверочной закупки наркотических средств и якобы полученные ФИО1 во время проведения ОРМ.

С этой целью следует признать целесообразным проведение допроса дополнительных свидетелей - оперативных сотрудников ОБПСНОН ОУР ОМВД России по городу Феодосии.

Проверив все доказательства, суду необходимо их оценить с точки зрения допустимости, поскольку в силу ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Принимая во внимание существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене, а дело - передаче на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду следует вынести судебное решение, отвечающее требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов, с учетом доводов апелляционной жалобы осужденного.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу продлить на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

СУДЬИ

_____________ ______________ _____________

Язев С.А. Федорова Т.П. Латынин Ю.А.