Апелляционное определение СК по гражданским делам Новосибирского областного суда от 17 декабря 2015 г. по делу N 33-10904/2015

Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда в составе

председательствующего Шостак Г.П.,

судей Зуевой С.М., Лимановой Н.П.

при секретаре Апариной М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Новосибирске 17 декабря 2015 года гражданское дело по апелляционной жалобе ПАО "Вымпел-Коммуникации" на решение Октябрьского районного суда г.Новосибирска от 9 сентября 2015 года, которым

исковые требования Гончарова В.П. удовлетворены частично. Признаны незаконными действия ПАО "Вымпел-Коммуникации" по направлению ДД.ММ.ГГГГ Гончарову В.П. на номер телефона N СМС-сообщения рекламного характера. ПАО "Вымпел-Коммуникации" обязано не направлять Гончарову В.П. сообщения рекламного характера посредством СМС- сообщений. Взыскана с ПАО "Вымпел-Коммуникации" в пользу Гончарова В.П. компенсация морального вреда в размере "данные изъяты" рублей, штраф в размере "данные изъяты" рублей, почтовые расходы в размере "данные изъяты" копеек, расходы на юридические услуги в размере "данные изъяты" рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано. Взыскана с ПАО "Вымпел-Коммуникации" в местный бюджет государственная пошлина в размере "данные изъяты" рублей.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Лимановой Н.П., объяснения представителя ПАО "Вымпел-Коммуникации" Епанчинцевой Л.А., представителя Гончарова В.П. - Гончарова И.В., судебная коллегия

установила:

Гончаров В.П. обратился в суд с иском к ПАО "Вымпел-Коммуникации", просил признать незаконными действия ответчика по направлению 27.12.2014 на N SMS-сообщения рекламного характера; обязать ответчика не направлять истцу путем SMS-сообщений, по каналам электронной связи, по почте любые рекламные сообщения; взыскать с ответчика в качестве возмещения убытков в виде расходов на юридические услуги сумму денежных средств в размере "данные изъяты" рублей; взыскать с ответчика в качестве возмещения убытков в виде расходов на почтовые услуги сумму денежных средств в размере "данные изъяты" рублей; взыскать с ответчика в качестве компенсации морального вреда сумму денежных средств в размере "данные изъяты" рублей; взыскать с ответчика штраф на основании п. 6 ст. 13 Закона РФ "О защите прав потребителей".

В обоснование требований указал, что 27.12.2014 на свой номер мобильного телефона N получил SMS- сообщение от отправителя Beeline, в котором содержалась рекламная информация следующего содержания: " "данные изъяты"". Истцом ответчику не предоставлялось согласие на обработку персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с помощью средств связи, не предоставлялось согласие на получение рекламной информации. Дополнительно истец подал заявление с отзывом такого согласия, в случае если оно все же давалось. Гончаров В.П. обратился к ответчику с письменной претензией, в которой потребовал прекратить незаконную обработку персональных данных, не допускать направление ему путем SMS- сообщений, по каналам электронной связи, по почте любых рекламных сообщений ОАО "Вымпел-Коммуникации"; полностью возместить убытки, вызванные указанным нарушением его потребительских прав. Письменного ответа на претензию ответчик не предоставил, добровольно заявленные требования не удовлетворил.

Судом принято указанное выше решение,

с которым не согласно ПАО "Вымпел-Коммуникации", просит решение отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы указывает, что не доказан факт получения истцом смс-сообщения от ответчика указанного истцом содержания и именно на указанный истцом номер, так как представленное фото экрана телефона это не подтверждает, текст сообщения не содержит сведений, на какой номер поступило сообщение, является недопустимым доказательством по делу. Детализация оказанных услуг текста сообщения не содержит.

Считает, что суд применил закон, не подлежащий применению, так как в случае рассылки оператором связи на телефонный номер абонента рекламных сообщений без согласия абонента-получателя рекламы, оператор нарушает ст.44.1 "О связи", ст. 18 ФЗ "О рекламе", но это не влечет автоматического нарушения ст. 15 ФЗ "О персональных данных", чего в данном случае не допущено, оператор использовал данные для информирования абонента о состоянии его лицевого счета, а также дополнительно об иных услугах в целях исполнения договора оказания услуг связи, что не учтено судом. Дополнительная информация прикрепляется к обезличенному сообщению методом случайной выборки.

Также не учтено, что оператор использует обезличенные данные - пул абонентского номера без идентификации данных, сам абонентский номер не относится к персональным данным конкретного физического лица.

Указывает, что согласие абонента на обработку персональных данных не требуется в силу закона, при этом ответчик такое письменное согласие получает. Отзыв согласия абонента означает исключительно отзыв согласия на передачу персональных данных третьим лицам, тогда как оператор продолжает обрабатывать персональные данные абонентов при исполнении договора оказания услуг связи.

Кроме того, считает, что к данным отношениям не применимы положения Закона "О защите прав потребителей", а требование о выплате штрафа - безосновательное, так как между сторонами заключен договор на оказание услуг связи, претензий к качеству оказания услуг у истца не имеется.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п.1 ст. 44 ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно п.1 ст. 45 ФЗ "О связи" договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

В силу пунктов 14, 15 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. N 328 (действовавших по состоянию на 27.12.2014), услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны.

Согласно п. 12 данных Правил оператор связи оказывает бесплатно и круглосуточно следующие информационно-справочные услуги: выдает информацию о тарифах на услуги, о зоне обслуживания сети подвижной связи; выдает информацию абоненту о состоянии его лицевого счета и о задолженности по оплате услуг подвижной связи; осуществляет прием информации от абонента о технических неисправностях, препятствующих пользованию услугами подвижной связи.

На основании положений ст. 44.1 ФЗ "О связи" рассылка

по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной, за исключением рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу положений п. 6 ст. 45 данного Федерального закона абонент вправе обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование (оконечное оборудование) коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера или уникального кода идентификации, которые содержатся в таких сообщениях и от получения которых абонент отказывается, за исключением сообщений, передача которых осуществляется оператором подвижной радиотелефонной связи в соответствии с законодательством Российской Федерации. Оператор подвижной радиотелефонной связи без взимания платы с абонента обязан прекратить рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи на пользовательское оборудование (оконечное оборудование) абонента с абонентского номера или уникального кода идентификации, указанных в обращении абонента.

Согласно ст. 2 ФЗ "О персональных данных" целью настоящего Федерального закона является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

В силу ст. 3 данного закона персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных); оператор - государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными; обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

В соответствии с пп. 1, 5 п. 1 ст. 6 данного закона обработка персональных данных должна осуществляться с соблюдением принципов и правил, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Обработка персональных данных допускается в случае согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных; если обработка персональных данных необходима для исполнения договора стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных, а также для заключения договора по инициативе субъекта персональных данных или договора, по которому субъект персональных данных будет являться выгодоприобретателем или поручителем.

В силу ст. 7 данного закона операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

На основании пунктов 1, 3 ст. 9 данного Закона субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным. Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом. В случае получения согласия на обработку персональных данных от представителя субъекта персональных данных полномочия данного представителя на дачу согласия от имени субъекта персональных данных проверяются оператором.

На оператора возлагается обязанность предоставить доказательство получения согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных или доказательство наличия оснований, указанных в пунктах 2-11 части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Согласно положениям ст. 17 данного Закона, если субъект персональных данных считает, что оператор осуществляет обработку его персональных данных с нарушением требований настоящего Федерального закона или иным образом нарушает его права и свободы, субъект персональных данных вправе обжаловать действия или бездействие оператора в уполномоченный орган по защите прав субъектов персональных данных или в судебном порядке. Субъект персональных данных имеет право на защиту своих прав и законных интересов, в том числе на возмещение убытков и (или) компенсацию морального вреда в судебном порядке.

Согласно ст. 3 ФЗ "О рекламе", в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с положениям пунктов 1, 2 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии с п. 2 ст. 38 данного Федерального закона лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

На основании ст. 15 Закона РФ "О защите прав потребителей" моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков.

В силу ч. 2 ст. 151 ГК РФ при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями гражданина, которому причинен вред.

Пункт 6 ст. 13 Закона РФ "О защите прав потребителей" предусматривает, что при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что между сторонами заключен договор об оказании услуг связи "Билайн" N (без даты) с указанием телефонного номера N. В типовой форме, подписанной истцом, указано, что текст договора им получен. Ответчиком в материалы дела представлен текст условий данного договора, из которых следует: предмет договора - в соответствии с условиями настоящего договора оператор оказывает услуги связи "Билайн", а абонент оплачивает на условиях настоящего договора оказанные услуги связи (п. 1.1).

Оператором допущено нарушение условий договора и требований законодательства при предоставлении услуг связи истцу в виде направления на телефонный номер истца N сообщения от отправителя Beeline, в котором содержалась рекламная информация следующего содержания: " "данные изъяты"".

При этом, судом установлено, что ранее, 20.11.2014 истец обращался к ответчику с заявлением об отзыве когда-либо предоставленного согласия на обработку ОАО "Вымпел-Коммуникации" его персональных данных, за исключением случаев, когда в силу закона обработка данных осуществляется вне зависимости от согласия субъекта персональных данных, потребовал прекратить обработку его персональных ОАО "Вымпел-Коммуникации" в целях продвижения товаров, работ, услуг ОАО "Вымпел-Коммуникации" и иных лиц на рынке путем осуществления прямых контактов с ним как клиентом ОАО "Вымпел-Коммуникации" и потенциальным потребителем товаров, работ, услуг ОАО "Вымпел-Коммуникации" и иных лиц с помощью средств связи (в том числе почтовой связи, путем направления СМС- сообщений рекламного или любого другого характера от ОАО "Вымпел- Коммуникации", путем направления ему сообщений рекламного или любого другого характера от ОАО "Вымпел-Коммуникации" по электронной почте, на страницы в социальных сетях в Интернете, путем телефонных звонков на телефонные номера от представителей (работников) ОАО "Вымпел- Коммуникации" с предложениями рекламного или любого другого характера от ОАО "Вымпел-Коммуникации"). Также указано, что истец запрещает ОАО "Вымпел-Коммуникации" продавать, иным образом передавать его персональные данные любым лицам для любых целей, в том числе для направления ему сообщений (звонков) в любой форме рекламного, информационного и любого другого характера. Данное заявление получено ответчиком 28.11.2014.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции, руководствуясь вышеуказанными положениями закона, исследовав собранные доказательства по делу в их совокупности, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований в части признания незаконными действий ответчика по направлению истцу 27.12.2014 рекламного сообщения, обязании не направлять сообщения рекламного характера посредством СМС-сообщений, компенсации морального вреда, штрафа и судебных расходов.

При этом суд отказал в удовлетворении требований о запрете направлять сообщения рекламного характера иными способами ввиду недоказанности.

Судебная коллегия находит выводы суда правильными, так как они соответствуют установленным по делу обстоятельствам и требованиям действующего законодательства.

Доводы жалобы о недоказанности факта получения истцом СМС- сообщения с указанным истцом содержанием от ответчика на указанный истцом номер, судебной коллегией не принимаются, поскольку вывод суда о получении истцом указанного сообщения основан на совокупности представленных доказательств, в том числе представленной ответчиком детализации услуг связи с указанием на то, что на телефонный N 27.12.2014 г. в 06 час. 29 мин. поступило сообщение с номера bee900. Отправление данного сообщения истцу от имени ответчика ответчиком не опровергнуто.

Несостоятельными являются и доводы апелляционной жалобы об отсутствии нарушений Федерального закона "О персональных данных", поскольку для направления истцу сообщения рекламного характера, ответчик воспользовался имеющейся у него информацией, индивидуализирующей истца как абонента, о его фамилии, имени, отчестве, телефонном номере, воспользовался данными сведениями.

Подлежат отклонению и доводы заявителя о том, что к данным отношениям не применимы положения Закона РФ "О защите прав потребителей", так как судом первой инстанции при разрешении дела правильно определен закон, которым следует руководствоваться, с учетом правоотношений сторон.

Доводы жалобы ответчика по существу повторяют его позицию, изложенную при рассмотрении дела в суде первой инстанции, сводятся к несогласию с выводами суда и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом, влияли бы на обоснованность и законность принятого решения, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая заявленные требования, суд правильно определилюридически значимые обстоятельства дела, применил закон, подлежащий применению, дал надлежащую правовую оценку собранным и исследованным в судебном заседании доказательствам и постановилрешение, отвечающее нормам материального права при соблюдении требований гражданского процессуального законодательства.

При таком положении судебная коллегия в пределах доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь статьями 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Октябрьского районного суда г.Новосибирска от 9 сентября 2015 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: