Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия от 24 декабря 2015 г. по делу N 22-1960/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в составе

председательствующего судьи Гирдюка В.С.,

судей Пальчун О.В. и Савастьянова Г.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кустовой Е.С.,

с участием прокурора Спиридоновой Л.Э.,

осуждённого Мустафаева М.М.о. с использованием системы видеоконференц-связи и

его защитника - адвоката Басманова Ю.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Басманова Ю.Б. и Козодаева В.Н. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 3 ноября 2015 года, по которому

Мустафаев М.М.о. .

осуждён за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N18-ФЗ) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 20тыс. рублей,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 30тыс. рублей.

Срок наказания исчислен Мустафаеву М.М.о. с 3 ноября 2015 года. Мера пресечения в отношении Мустафаева М.М.о. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Пальчун О.В. о содержании приговора, существе апелляционных жалоб и возражений, выслушав осуждённого Мустафаева М.М.о с использованием видеоконференц-связи, адвоката Басманова Ю.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Спиридоновой Л.Э., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Мустафаев М.М.о. признан виновным в покушении группой лиц по предварительному сговору с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере:

- 10 июля 2014 года - 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-она, производного наркотического средства - N-метилэфедрона, массой 0,089 г и (1-(5-фторпенитил)-1Н-индол-3-ил)(2,2,3,3-тетраметилциклопропил)метанона, производного наркотического средства - 3-бутаноил-1-метилиндола, массой 1, 218 г;

- 17 июля 2014 года - хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата массой 1,843 г.

Преступления совершены на территории г. Петрозаводска при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах в защиту Мустафаева:

- адвокат Козодаев В.Н. выражает несогласие с приговором суда, который считает незаконным и несправедливым. Полагает, что вина Мустафаева в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не установлена, оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" в отношении Мустафаева не проводились, Мустафаев не был задержан правоохранительными органами с поличным при реализации наркотических веществ, в местах постоянного жительства осуждённого следственные действия на предмет обнаружения веществ, запрещенных к обороту в Российской Федерации, не проводились, а вывод суда о том, что Мустафаев приобретал наркотические средства по интернету у неустановленных следствием лиц, является предположением, поскольку компьютер у Мустафаева не изымался, экспертиза по данному вопросу не проводилась. Отмечает, что Мустафаев признан пособником в сбыте наркотических средств, действующим в интересах несовершеннолетнего П., поскольку инициатива сбыта наркотических средств исходила от П., подыскивавшего покупателей и предлагавшего приобрести наркотические средства, а Мустафаев лишь хранил у себя принадлежащие П. наркотические средства и передавал их П. по просьбе последнего. Утверждает, что согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по Правам человека, оперативно-розыскное мероприятие может проводиться при наличии проверяемой оперативной информации о намерении лица совершить преступление, оформленной в виде доказательств, и поэтому ссылка на наличие ничем не подтвержденной оперативной информации не может являться достаточным основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", влечет за собой признание полученных доказательств недопустимыми. Считает незаконным проведение в отношении несовершеннолетнего П. повторной "проверочной закупки" 17 июля 2014 года, поскольку в постановлении о проведении "проверочной закупки" какие-либо новые цели не указаны. По мнению защитника, вопреки положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", после выявления факта сбыта наркотических средств, оперативные сотрудники спровоцировали сбытчика на совершение нового преступления, о чем свидетельствуют: отсутствие предусмотренных законом оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; отсутствие достоверной информации о том, что сбытчик ранее сбывал наркотические средства; то, что инициатива в сбыте наркотических средств, исходящая от сотрудников ФСКН; осведомленность органов, осуществлявших ОРД, о полных данных сбытчика и его посредника. Полагает, что показания свидетелей требовали тщательной проверки, поскольку: оперативные сотрудники ФСКН О. и Сп. были заинтересованы в результатах дела в силу своего служебного положения; свидетели, допрошенные под псевдонимами " С." и " Ш." работали под "управлением оперативных сотрудников ФСКН" и их беспристрастность вызывает сомнения; свидетель Т. оговорил Мустафаева, что подтверждается перепиской в социальной сети Контакт; показания П. являются средством его защиты. Считает, что бесспорных доказательств виновности Мустафаева суду не представлено, и все неустранимые сомнения необходимо толковать в пользу обвиняемого. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Мустафаева на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание;

- адвокат Басманов Ю.Б. выражает несогласие с приговором суда, выводы которого считает не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, а назначенное наказание чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести преступления и личности виновного.

Полагает, что причастность Мустафаева к вовлечению несовершеннолетнего П. в совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, не установлена. Отмечает, что

- согласно телефонным переговорам, исследованным в суде, инициатива продажи наркотических средств принадлежала П.;

- единственным доказательством, свидетельствовавшим о вовлечении П. в совершение преступления, являются оглашенные судом показания П., к которым следует отнестись критически;

- показания Мустафаева о том, что он лишь хранил наркотики, приобретавшиеся П. через сеть Интернет, и дал П. деньги в долг, рассчитывав получить выгоду за счет процентов, а не от продажи наркотического средства, подтверждаются показаниями " С.", которому, со слов П., было известно о том, что Мустафаев требовал вернуть взятые у последнего деньги.

Полагает, что суд необоснованно признал наличие в действиях Мустафаева отягчающего обстоятельства и отказал в назначении стационарной комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы Мустафаева, а также не в полной мере учел состояние здоровья Мустафаева при назначении наказания. Просит приговор изменить, снизить размер назначенного Мустафаеву наказания и применить положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Боева Н.М. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда в приговоре о виновности Мустафаева в инкриминированных ему преступлениях основываются на достаточной совокупности исследованных доказательств, проверенных и оцененных в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, как это предусмотрено ст. 88 УПК РФ.

Доводы защитников в жалобах о том, что Мустафаев осуществлял хранение наркотических средств по просьбе П. без цели их сбыта, проверялись судом первой инстанции и были обоснованно отвергнуты.

В сделанной явке с повинной Мустафаев указал, что 10 и 17 июля 2014 года он совместно с П. продал "спайс" и "синтетический гашиш", вырученные от продажи наркотика деньги поделили.

Из оглашенных в судебном заседании в соответствии с требованиями закона показаний Мустафаева на предварительном следствии следует, что при наличии покупателя на наркотическое средство, он встречался с П. которому передавал необходимую часть хранившегося у него по договоренности наркотика, а П. отдавал ему деньги, которые в последствии они делили поровну. 10 июля 2014 года по предварительной договоренности они встретились с П. в парке у спортивного магазина, где П. отдал ему 3 тыс. рублей, а он передал П. для продажи "синтетический гашиш" и "кристаллы". 17 июля 2014 года П. по телефону сообщил ему о том, что есть покупатель, после чего они вместе проехали на "Древлянку", где его знакомая Э. забрала пакет с курительной смесью из тайника и передала им в подъезде дома. П. отдал ему 2 тыс. рублей и отсыпал часть смеси для покупателя.

Показания Мустафаева на предварительном следствии согласуются с материалами оперативно-розыскной деятельности, последовательными, согласующимися между собой показаниями свидетелей, получивших надлежащую оценку суда, заключениями экспертиз и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Так из оглашенных на основании ч. 6 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля П.И.А. следует, что Мустафаев неоднократно угощал его курительными смесями, а затем предложил ему подыскивать людей, желающих приобрести наркотик, за что пообещал предоставлять курительные смеси для личного потребления бесплатно. Он согласился, при этом Мустафаев определилцену за наркотик - 1 тыс. рублей за условный грамм. В период с июня по сентябрь 2014 года они продавали наркотическое средство по следующей схеме: он находил покупателя, созванивался с Мустафаевым и при встрече передавал последнему деньги, полученные от покупателя, а тот ему наркотики, деньги тратили совместно. По этой же схеме они продали наркотическое средство молодому человеку по имени А. 10 июля 2014 года.

Свидетель, допрошенный под псевдонимом " С." показал, что летом 2014 года он дважды участвовал в "проверочной закупке". В ходе первой "закупки" в парке у магазина "спорттовары" он приобрел наркотики у несовершеннолетнего И., при этом, деньги он передал И., после чего тот отошел от машины к находившемуся неподалеку Мустафаеву, у которого взял наркотики и вернулся в машину. Примерно через неделю в ходе оперативного мероприятия он вместе с Мустафаевым и П. проехал в микрорайон "Древлянка", где Мустафаев и П. вышли из машины и направились во двор дома. Вернувшись, Мустафаев передал ему наркотики в виде курительной смеси.

Показания " С." об обстоятельствах проведения оперативных мероприятий согласуются с показаниями сотрудников УФСКН России по Республики Карелия О.В.В. и С.В.Н., справками, составленными данными сотрудниками по результатам наблюдения в ходе оперативно-розыскного мероприятия, видеозаписью встречи " С." и П., а также встречи Мустафаева, П. и Э., показаниями свидетеля Э. об обстоятельствах передачи Мустафаеву в июле 2014 года, в подъезде дома пакета с растительным веществом.

Суд первой инстанции тщательно проверил обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий и не усмотрел каких-либо нарушений закона, допущенных сотрудниками полиции в ходе их проведения, оформления и передачи результатов оперативно-розыскной деятельности следователю. Не усматривает таких нарушений и судебная коллегия.

В соответствии со ст.ст. 2 и 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N144-ФЗ задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно ст. 7 Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Наличие в оперативной службе сведений о причастности к незаконному обороту наркотических средств молодого человека, позже установленного как П., подтверждается показаниями сотрудника УФСКН по Республике Карелия О. и свидетеля, допрошенного под псевдонимом " С.".

В ходе проведения 10 июля 2014 года проверочной закупки были получены сведения о причастности Мустафаева к сбыту наркотических средств совместно с П., данные сведения также подтверждались содержанием телефонных переговоров П. и Мустафаева, показаниями свидетеля, допрошенного под псевдонимом " Ш.", согласно которым в январе-марте 2014 года он приобретал у Мустафаева наркотические средства.

Оперативная информация о причастности П. и Мустафаева к незаконному обороту наркотических средств, явившаяся основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, была оформлена в виде доказательств и проверена судом.

Таким образом, у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имелись правовые основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", которые были осуществлены на основании надлежащим образом вынесенных постановлений, утвержденных уполномоченным на то лицом. В ходе оперативно-розыскных мероприятий сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках закона, объем и характер их действий определялись задачами, которые сформулированы в постановлениях. Документы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Мустафаева, составлены в соответствии с требованиями закона, проверены судом и не вызывают сомнений в их допустимости.

Доводы стороны защиты о необоснованном проведении повторной "проверочной закупки" в отношении П., являются несостоятельными.

По смыслу закона проведение повторных оперативно-розыскных мероприятий в отношении одних и тех же лиц, с одной и той же целью, не допускается.

Как следует из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий и показаний свидетеля О., в данном случае оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении разных лиц и были обусловлены различными целями.

Так в результате проведения 10 июля 2014 года "проверочной закупки" была подтверждена первоначальная информация о причастности к незаконному сбыту наркотических средств молодого человека, установленного как П ... 17 июля 2014 года "проверочная закупка" проводилась в отношении Мустафаева с целью проверки его причастности к сбыту наркотических средств.

Обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, показания свидетеля П., свидетелей под псевдонимами " Ш." и " С.", свидетельствуют о формировании у Мустафаева умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и опровергают доводы стороны защиты о провокации преступления со стороны сотрудников УФСКН.

Правильно установив фактические обстоятельства содеянного, суд дал верную юридическую оценку действиям Мустафаева по каждому из двух преступлений по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы адвоката Козодаева В.Н. о наличии в действиях Мустафаеева состава преступления, предусмотренного по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, опровергаются исследованными судом первой инстанции доказательствами, свидетельствующими о незаконной деятельности Мустафаева, направленной на возмездную реализацию наркотических средств иным лицам.

Основное наказание Мустафаеву назначено судом в соответствии с требованиями ст.60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, обстоятельств их совершения, данных о личности виновного, влияния наказания на исправление осуждённого, при этом, суд обоснованно учёл смягчающие наказание обстоятельства Мустафаева - частичное признание вины, высказанное в последнем слове раскаяние в содеянном, явку с повинной и активное способствование раскрытию других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, отсутствие судимостей, молодой возраст подсудимого.

Вопреки доводам адвоката Басманова Ю.Б. ответственность за вовлечение в совершение преступления несовершеннолетнего предусмотрена ст. 150 УК РФ, в чем Мустафаев виновным не признавался.

В качестве обстоятельства отягчающего наказание Мустафаева судом обоснованно признано привлечение им к совершению преступления лица, не достигшего возраста с которого наступает уголовная ответственность.

В судебном заседании установлено, что П. не достиг возраста уголовной ответственности и был привлечен к совершению преступления Мустафаевым, пообещавшим П. бесплатное получение курительных смесей для личного потребления. Наличие же сведений о предшествовавшем противоправном поведении П. не исключает возможность признания отягчающим наказание обстоятельством его привлечение к совершению конкретного преступления.

Принимая во внимание данные о личности Мустафаева и фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, установленного санкцией статьи, которое не является чрезмерно суровым и признается судебной коллегией справедливым.

С учетом всех обстоятельств, влияющих на наказание, суд пришел к верному выводу о возможности исправления подсудимого только в условиях изоляции от общества. Оснований для применения к Мустафаеву положений ст. 73 УК РФ суд не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения для отбывания Мустафаевым лишения свободы назначен судом правильно.

Вместе с тем по смыслу закона в случаях, когда санкция статьи уголовного закона предусматривает возможность применения или неприменения дополнительного наказания, суд обязан обсуждать вопрос о его назначении и указывать в приговоре мотивы принятого решения.

Согласно требованиям ст. 46 УК РФ, штраф определяется с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учётом возможности получения осуждённым заработной платы или иного дохода.

Вопреки указанным требованиям закона, при назначении осуждённому Мустафаеву дополнительного наказания в виде штрафа, как за совершенные преступления, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в размере 20 тыс. рублей, так и по совокупности преступлений в размере 30 тыс. рублей, суд первой инстанции, сославшись в описательно-мотивировочной части приговора лишь на корыстный характер совершённых преступлений, фактически не привёл мотивы, по которым пришел к выводу о необходимости назначения виновному дополнительного наказания в виде штрафа, и не указал, какие обстоятельства приняты судом во внимание при определении его размера, то есть выводы суда в этой части являются немотивированными.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению, и с учётом материального положения Мустафаева, состояния его здоровья и раскаяния в содеянном, а также того обстоятельства, что предусмотренное санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа является альтернативным, а суд в приговоре не мотивировал свое решение о назначении дополнительного наказания, из приговора необходимым исключить назначение Мустафаеву дополнительного наказания в виде штрафа как по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, влекущих за собой безусловную отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

Все ходатайства, заявленные сторонами разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы, в том числе и заявленное стороной защиты ходатайство о назначении стационарной комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы в отношении Мустафаева.

Согласно п. 3 ст. 196 УПК РФ назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое состояние обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве.

Как следует из материалов дела, Мустафаев под наблюдением в ГБУЗ Республики Карелия " ." не состоял, при осмотрах психиатром-наркологом и неврологом отклонений в неврологическом и психическом статусе не выявлено, и поведение Мустафаева на протяжении производства по уголовному делу не давало оснований для сомнений в его вменяемости, а доводы стороны защиты об общении Мустафаева с младшими по возрасту лицами не являются достаточным основанием для назначения судебно-психиатрической экспертизы.

Руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 и ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 3 ноября 2015 года в отношении

Мустафаева М.М.о.изменить, исключив назначение ему дополнительного наказания в виде штрафа - за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в размере 20 тыс. рублей и по совокупности преступлений в размере 30 тыс. рублей.

В остальном приговор

оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Басманова Ю.Б. и Козодаева В.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий судья .

.

.