Апелляционное определение Московского городского суда от 09 декабря 2015 г. N 10-16577/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Цвелёвой Е.А.,

судей Алисова И.Б. и Гривко О.Н.,

при секретаре Т.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Хрипунова А.М.,

осужденного Чирва Е.Г.,

защитника - адвоката Серебряковой И.А., представившей удостоверение N*** и ордер N*** от **** года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников-адвокатов Серебряковой И.А. и Капустиной Я.А. на приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 15 сентября 2015 года, которым

Чирва Е.Г., судимый 14 апреля 2014 года Зюзинским районным судом города Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок восемь лет;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ на срок три года.

По совокупности преступлений, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, Чирва Е.Г. назначено наказание путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок девять лет.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Зюзинского районного суда города Москвы от 14 апреля 2014 года отменено и неотбытая часть наказания по данному приговору на основании ст. 70 УК РФ частично присоединена к наказанию по настоящему приговору и по совокупности приговоров Чирва Е.Г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок десять лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Чирва Е.Г. постановлено исчислять с 15 сентября 2015 года. В срок отбытия наказания зачтено время задержания и содержания под стражей с 10 апреля по 15 сентября 2015 года.

Мера пресечения в отношении Чирва Е.Г. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя в виде содержания под стражей.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алисова И.Б., изложившего существо приговора, доводы апелляционных жалоб, дополнений и возражений, выслушав выступления осужденного Чирва Е.Г. и защитника-адвоката Серебряковой И.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Хрипунова А.М., полагавшего приговор законным, обоснованным и справедливым, судебная коллегия

установила:

Чирва признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере и в незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере, совершенных при следующих, указанных в приговоре, обстоятельствах.

Так, он 10 апреля 2015 года, примерно в 14 часов 55 минут, находясь по адресу: *************, не имея специального разрешения, сбыл за денежное вознаграждение лицу, участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии, психотропное вещество - амфетамин, массой 0,35 гр., то есть в значительном размере, однако довести свой умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан оперативными сотрудниками, а психотропное вещество было изъято.

Кроме того, Чирва незаконно хранил при себе в целях личного потребления психотропное вещество - амфетамин, массой 1,40 гр., то есть в крупном размере, которое в период с 16 часов 27 минут по 17 часов 15 минут того же дня было у него обнаружено и изъято в ходе личного досмотра в помещении ОМВД РФ по району Восточное Дегунино города Москвы по адресу: **************.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Серебрякова И.А., выражая несогласие с приговором, считает, что судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон, изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование этого адвокат обращает внимание, что судом не разрешены в соответствии с требованиями ст. 121 УПК РФ заявленные стороной защиты ходатайства о признании недопустимыми доказательствами результатом оперативно-розыскной деятельности, заключений экспертов, что существенно нарушило права обвиняемого и повлияло на законность и обоснованность приговора. Также защитник, анализируя исследованные в судебном заседании показания свидетелей Г.А, Г.Б., О., считает, что в отношении Чирва допущена провокация как со стороны закупщика психотропного вещества О., так и сотрудников полиции, поскольку умысел ее подзащитного на сбыт амфетамина был сформирован под воздействием данных лиц, а для подтверждения данной позиции сторона защиты ходатайствовала об истребовании детализации телефонных соединений Чирва, однако судом данное ходатайство было незаконно, по ее мнению, оставлено без удовлетворения. Автор жалобы считает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, в частности, материалах оперативно-розыскной деятельности, поскольку не предоставлены данные о наличии информации о сбыте Чирва психотропных веществ, что явилось основанием для проведения оперативных мероприятий, не доказано, что именно Чирва звонил О., предлагая наркотик, а не наоборот, сотрудник полиции использовал для проведения мероприятия личные денежные средства, что противоречит закону, сами материалы содержат существенные противоречия в части времени проведения досмотра и непосредственно факта сбыта психотропного средства, в ходе оперативных мероприятий участвовали лица, ранее привлекавшиеся к уголовной ответственности, в том числе и за незаконный оборот наркотических средств, что в совокупности, по мнению адвоката, свидетельствует о провокации в отношении Чирва. Кроме того защитник обращает внимание, что данные материалы переданы органу расследования в нарушение требований Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, поскольку они не все были перечислены в постановлениях о рассекречивании и передаче. Автор жалобы считает, что телефонные переговоры между Чирва и О. были прослушаны в нарушение требований закона без разрешения суда, что является нарушением конституционного права Чирва.

В дополнениях к апелляционной жалобе, кроме того, защитник, приводя нормы Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", определения Конституционного суда РФ от 29.09.2011 г. N1257-О-О, положения вышеуказанной Инструкции, обращает внимание, что материалы уголовного дела не содержат официальных документов, подтверждающих должностные полномочия лиц, подписавших соответствующие постановления о проведении оперативного мероприятия в отношении Чирва, о рассекречивании полученных результатов и их передаче следователю, в связи с чем считает, что ОРМ "проверочная закупка" была проведена в нарушении закона и ее результаты являются недопустимыми доказательствами.

С учетом приведенных доводов защитник просит приговор изменить, оправдать Чирва по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления; местом отбывания наказания Чирва определить исправительную колонию общего режима.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Капустина Я.А. также считает приговор незаконным в части осуждения Чирва за покушение на сбыт психотропного вещества, поскольку обвинение в этой части не подтверждено доказательствами по делу, а в отношении Чирва, который не имел умысла на сбыт, допущена провокация.

Кроме того адвокат считает назначенное Чирва наказание чрезмерно суровым, не соответствующим данным о его личности.

С учетом приведенных доводов защитник просит по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Чирва оправдать, а по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначить ему более мягкое наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Р.Р. Сайфетдинов считает приведенные в них доводы необоснованными и не основанными на установленных фактических обстоятельствах; полагает, что вина Чирва доказана приведенными в приговоре доказательствами, а его действия получили правильную квалификацию; нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было; назначенное осужденному наказание считает справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных деяний, данным о его личности; полагает необходимым приговор оставить без изменения.

Изучив уголовное дело, заслушав стороны и проверив доводы апелляционных жалоб, дополнений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Чирва в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в значительном размере и незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах: показаниях свидетелей, протоколах следственных действий, заключениях экспертов, материалах оперативно-розыскной деятельности.

В частности, из материалов оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" следует, что Отвагина, добровольно изъявившая желание участвовать в данном мероприятии в целях изобличения лица по имени Е., занимающегося сбытом амфетамина, в установленном порядке для закупки психотропного вещества получила денежные средства, номера которых были зафиксированы (л.д. 27-30 т. 1); после осуществления закупки указанные денежные средства в тех же купюрах были изъяты у Чирва (л.д. 59-62 т. 1), а О. добровольно выдала полученное от Чирва вещество (л.д. 52-54 т. 1), которое общей массой 0,35 гр. содержит в своем составе амфетамин, включенный в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (л.д. 55 т. 1).

При этом, вопреки доводам стороны защиты, данное оперативное мероприятие проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N144-ФЗ на основании постановления надлежащего должностного лица органа, осуществляющего такую деятельность - врио начальника ОМВД РФ по району Восточное Дегунино города Москвы, поскольку имелись достаточные данные, в том числе и из добровольного заявления О., о лице, осуществляющем распространение запрещенных веществ, что соответствует требованиям ст.ст. 6,8 указанного закона.

Мнение защитника о незаконности проведения данного оперативного мероприятия в связи с отсутствием в материалах уголовного дела документов о должностных полномочиях лиц, утвердивших и проводивших оперативное мероприятие, несостоятельно, поскольку указанные нормы закона, Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27.09.2013 г. N776/703/509/507/1820/42/535/398/68 не требуют предоставления таких документов; более того, подпись руководителя органа, заверена соответствующей печатью этого органа, в связи с чем оснований сомневаться в правомочности указанных должностных лиц не имелось у суда первой инстанции, не имеется и у судебной коллегии. Рассекречивание результатов проведенного оперативно-розыскного мероприятия и предоставление их следователю, вопреки доводам защитника, соответствует требованиям Раздела II указанной Инструкции.

Указываемое защитником обстоятельство, что оперативным сотрудником ГА.. для проведения оперативного мероприятия были использованы личные денежные средства не ставит под сомнение законность проведения проверочной закупки, поскольку это не запрещено вышеуказанными Федеральным законом и Инструкцией и было согласовано с должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и утвердившим проведение мероприятие - врио начальника ОМВД РФ по району Восточное Дегунино города Москвы(л.д. 26 т. 1).

Использование в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" громкой связи телефона при разговоре Отвагиной и Чирва, в ходе которого между ними была достигнута договоренность о сбыте последним психотропного вещества - амфетамина, вопреки мнению защитника соответствует требования ст. 6 Федерального закона, поскольку в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде, а по судебному решению проводятся оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи (статьи 6, 8 Федерального закона).

Фактические обстоятельства проведенного в отношении Чирва оперативно-розыскного мероприятия и полученные в ходе него результаты подтверждены показаниями свидетелей, участвовавших в его проведении.

При этом суд обоснованно расценил их достоверными, поскольку они логичны, последовательны и непротиворечивы, а каких-либо убедительных данных, свидетельствующих о наличии у данных лиц оснований для оговора Чирва, ни суду первой инстанции, ни судебной коллегии не представлено, а то обстоятельство, что Отвагина и ряд лиц, принимавших участие в оперативном мероприятии в качестве понятых, привлекались ранее к уголовной ответственности, не является законным препятствием к участию в деле и не свидетельствует об их заинтересованности в исходе дела в отношении Чирва.

Так, из показаний свидетеля К.А.И. - оперуполномоченного ОУР ОМВД России по району Восточное Дегунино г. Москвы, следует, что 10 апреля 2015 года в отдел обратилась О., которая сообщила о молодом человеке по имени Е., у которого она ранее приобретала амфетамин и который предлагает приобрести амфетамин по цене *** рублей за условный грамм, и изъявила желание изобличить его. В связи с этим было принято решение о проведении оперативного мероприятия проверочная закупка. В присутствии понятых Отвагина была досмотрена, ей были выданы предварительно отксерокопированные денежные средства, после чего в ходе телефонного разговора с Е., который прослушивался в режиме громкой связи телефона, последний предложил О. купить у него амфетамин и назначил место и время встречи, куда проследовали сотрудники полиции и понятые. На месте он, показывал свидетель, наблюдал как к О. подошел молодой человек, они поздоровались и она передала ему денежные средства, а молодой человек передал ей полиэтиленовый сверток и сел в припаркованную машину. После условного знака О. сотрудники полиции задержали в машине трех молодых людей, которые оказывали активное сопротивление и попытались скрыться; одним из них оказался Чирва, у которого в последующем были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме *** рублей купюрами, номера которых совпадали со светокопиями денежных средств, выданных О. для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", при нем в сумке были обнаружены электронные весы серебристого цвета и маленькая ложка, на поверхностях которых имелись следы порошкообразного вещества светлого цвета, в кофте, надетой на нем, был обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакет, внутри которого находились два прозрачный полиэтиленовых пакета, с порошкообразным веществом розового цвета; все изъятое у Чирва было изъято и упаковано; О. в последующем добровольно выдала переданный ей Чирва сверток с порошкообразным веществом.

Аналогичные по существу показания дали свидетели П.Ю.В., Г.О.А., Г.В.В., Г.А.В., Г.Н.Ю. - сотрудники УР ОМВД России по району Восточное Дегунино г. Москвы.

Из показаний свидетеля М.Г.С. следует, что 10 апреля 2015 года, примерно в 13 часов 15 минут, ей и ее знакомой З. сотрудники полиции предложили участвовать в качестве понятых в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" по изобличению лица, распространяющего психотропные вещества. В их присутствии была досмотрена ранее незнакомая О., изъявившая желание участвовать в проверочной закупке в качестве закупщика и которой были выданы предварительно отксерокопированные денежные средства. Затем О. позвонил молодой человек и в режиме громкой связи он предложил купить у него амфетамин и сказал, где и когда его забрать. После телефонного разговора они с сотрудниками полиции проехали к месту встречи, где О. встретилась с ранее незнакомым молодым человеком, который что-то забрал из ее рук и передал ей какой-то предмет. После этого молодой человек был задержан, а в помещении ОВД О. в их присутствии добровольно выдала сотруднику полиции полиэтиленовый сверток с находящимся в нем порошкообразным веществом светлого цвета. Все действия оперативного мероприятия, показывала свидетель, были верно отражены в документах, что она и Захарова подтвердили своими подписями.

Из показаний свидетеля Т.М.Р., чьи показания в период предварительного следствия были оглашены судом в порядке п.1 ч.2 ст.281 УПК РФ, следует, что 10 апреля 2015 года он вместе со знакомым участвовал в личном досмотре ранее неизвестного гражданина, представившегося Чирва Е.Г., и в их присутствии у Чирва были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме *** рублей, шестью купюрами достоинством *** и *** рублей, после чего сотрудник полиции показал светокопии этих же купюр; в сумке Чирва были обнаружены электронные весы серебристого цвета и маленькая ложка, на поверхностях которых имелись следы порошкообразного вещества светлого цвета; в кармане кофты, надетой на Чирва, был обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакет, внутри которого находились два прозрачный полиэтиленовых пакета, с порошкообразным веществом розового цвета.

Свидетель О., подтвердив свои показания в ходе предварительного расследования, показывала, что ранее Чирва неоднократно предлагал ей купить амфетамин и утром 10 апреля 2015 года вновь предложил приобрести у него один условный грамм психотропного вещества - амфетамин по цене *** рублей. Она добровольно обратилась в полицию, сообщила о данном молодом человеке и согласилась оказать помощь в его изобличении. Далее сотрудник полиции в присутствии двух понятых произвел ее личный досмотр на предмет отсутствия у нее денежных средств и предметов, запрещенных к гражданскому обороту, о чем бы составлен акт; затем ей были выданы денежные средства в сумме *** рублей, предварительно отксерокопировав купюры, что также было отражено в акте; после чего в ходе телефонного разговора в режиме громкой связи в присутствии понятых Чирва вновь предложил приобрести у него амфетамин по цене *** рублей за условный грамм и назначил встречу через 10 минут на автобусной остановке по адресу: *****. После этого, показывала свидетель, она с сотрудниками полиции и двумя понятыми проследовала на автомобиле до места встречи, договорившись об условном знаке после совершения сделки. На остановке к ней подошел Чирва, она передала ему денежные средства, а он ей - полиэтиленовый сверток, который она в последующем выдала, а Чирва и двое других молодых людей были задержаны на месте сотрудниками полиции.

Данные показания указанных и иных допрошенных лиц полно и правильно изложены в приговоре и получили надлежащую оценку.

При этом, давая оценку показаниям Чирва на предварительном следствии и в судебном заседании, суд, отвергая последние, обоснованно положил в основу приговора признательные показания обвиняемого на предварительном следствии, поскольку они в основном и существенных деталях согласуются с показаниями вышеуказанных свидетелей, логичны и последовательны.

Кроме того, отвергая заявления обвиняемого и защитника о самооговоре, суд обоснованно указал, что в ходе предварительного следствия Чирва был неоднократно допрошен с участием защитника, в том числе и с тем, с которым заключено соглашение, давал подробные показания, подтвердив их в ходе очной ставки с О.

С учетом изложенного, суд, тщательно проверив заявление обвиняемого и защитника о провокации, аналогичное изложенному в апелляционной жалобе, обоснованно отверг его, правильно установив и указав в приговоре, что умысел на сбыт психотропного вещества сформировался у Чирва независимо от действий сотрудников полиции и лица, добровольно изъявившего участвовать в оперативно-розыскном мероприятии.

Не согласиться с данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия оснований не находит.

Вид и масса вещества, добровольно выданного О. и изъятого в ходе личного досмотра у Чирва подтверждены заключениями эксперта, согласно которым данные вещества содержат в своем составе амфетамин массой с учетом израсходованного при исследованиях 0,35 гр. и 1,40 гр. соответственно. Достоверность данных заключений эксперта сомнений не вызывает.

Таким образом, суд оценил и проанализировал все исследованные в судебном заседании доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, заявленные ходатайства разрешены в строгом соответствии с требованиями закона, решения по ним в достаточной степени мотивированы.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

С учетом изложенного, квалификация содеянного Чирва по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 2 ст. 228 УК РФ сомнений не вызывает, поскольку она соответствует правильно установленным фактическим обстоятельствам дела. Оснований для иной юридической оценки содеянного Чирва не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Наказание осужденному назначено с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 и 66 УК РФ.

При этом судом учтены положительные данные о личности Чирва, о чем прямо указано в приговоре.

Выводы суда о необходимости назначения Чирва наказания, связанного с изоляцией от общества, и об отсутствии оснований для изменения категории преступления в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Вместе с тем, суд правильно принял во внимание, что данные преступления Чирва совершил в период условного осуждения, назначенного за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков, правильных выводов для себя не сделал и вновь совершил преступления, относящиеся к категории тяжких и особо тяжких, в связи с чем в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил окончательное наказание на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Таким образом, назначенное Чирва наказание как за каждое преступление, по их совокупности и по совокупности приговоров является справедливым и оснований для его смягчения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 15 сентября 2015 года в отношении Ч.Е.Г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитников-адвокатов Серебряковой И.А. и Капустиной Я.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: