Апелляционное определение Московского городского суда от 09 декабря 2015 г. N 10-16961/15 (ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: очная ставка - личный досмотр - умысел - недопустимые доказательства - подозреваемый)

Апелляционное определение Московского городского суда от 09 декабря 2015 г. N 10-16961/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А.,

судей Заурбекова Ю.З., Монекина Д.И.,

при секретаре Рахимовой Г.М.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Рыбака М.А.,

осужденного Котова Р.О.,

защитника - адвоката Сухаревой С.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Котова Р.О. и адвоката Лежнева И.А. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 11 сентября 2015 года, которым

Котов РО, осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 (десяти) годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Котову Р.О. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, которую по вступлению приговора в законную силу постановлено отменить, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с 11 сентября 2015 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З., выслушав выступления осужденного Котова Р.О. и адвоката Сухаревой С.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Рыбака М.А., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Котов Р.О. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, то есть в приискании и приспособлении средств совершения преступления, которое не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Так он, не позднее 14 часов 40 минут 26 января 2015 года, приобрел у неустановленного лица два свертка с веществом массой и грамма, общей массой грамма, являющимися наркотическим средством - марихуаной; пять свертков, содержащих по пять таблеток в каждом и один сверток, содержащий одну таблетку, а всего таблеток общей массой грамм, содержащих наркотическое средство - ТМА (D,L-3,4,5-триметоксин-альфа-метилфениламин); сверток с порошкообразным веществом массой грамм, содержащим наркотическое средство - МДА (тенамфетамин); квадратик фольги с находящимся в нем веществом массой грамм, содержащим наркотическое средство - ДМТ (диметилтриптамин); два квадратика из фольги с находящейся в них перфорированной бумагой, общей массой грамм, содержащей наркотическое средство - броламфетамин (ДОБ, d, L-4-бромо-2,5-диметокси-альфа-метил-фенетиламин); три пакетика, содержащих вещество общей массой грамм, являющееся наркотическим средством - гашишем, после чего, установив лицо, которому намеревался сбыть наркотические средства, и оговорив сумму денежного вознаграждения в размере рублей, направился на встречу с ним, однако довести преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку в 14 часов 40 минут 26 января 2015 года был задержан сотрудниками полиции, а приобретенные им вышеуказанные наркотические средства - обнаружены и изъяты из публичного оборота.

В судебном заседании подсудимый Котов Р.О. вину в совершении преступления признал частично, пояснив, что обнаруженные при нем наркотические средства были предназначены для личного употребления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Котов Р.О. выражает несогласие с постановленным в отношении него приговором, полагая его незаконным и необоснованным. Выводы суда о намерении сбыть обнаруженные при его задержании наркотические средства не соответствуют действительности, при этом в момент задержания он направлялся на лекцию, а не на встречу с неустановленным лицом. Указывает, что при допросе в качестве подозреваемого он себя оговорил, о чем впоследствии неоднократно заявлял, однако данный факт, как и состояние его здоровья, судом оставлен без внимания. Признает себя виновным в незаконном хранении наркотических средств для личного употребления и раскаивается в содеянном, в связи с чем, учитывая состояние здоровья, приговор суда просит изменить, квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Лежнев И.А. также выражает несогласие с постановленным в отношении Котова Р.О. приговором, полагая его незаконным и необоснованным, а выводы суда - не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. При этом указывает, что обнаруженное в кармане джинс Котова Р.О. наркотическое средство - марихуана массой 0,35 грамм предназначалось для личного употребления осужденным, доказательств, свидетельствующих о намерении Котова Р.О. сбыть данное средство, материалы уголовного дела не содержат. Выводы суда об установлении осужденным лица, которому он намеревался сбыть наркотическое средство за рублей и о направлении на встречу с указанным лицом при задержании, являются голословными. Утверждение суда об изъятии у Котова Р.О. наркотического средства - марихуаны массой грамм не соответствует выводам эксперта N 287 от 06 февраля 2015 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество является наркотическим - марихуаной, общей расчетной массой грамм. Заключение эксперта N 286 от 11 февраля 2015 года о наличии в 26 таблетках, изъятых у Котова Р.О., наркотического средства является недопустимым доказательством, поскольку при проведении исследования указанных таблеток в справке об исследовании эксперт указал, что не обнаружил в таблетках наличия психотропных веществ, наркотических средств либо их прекурсоров. Полагает, что допрос Котова Р.О. в качестве подозреваемого от 26 января 2015 года следует исключить из числа доказательств, поскольку сам Котов Р.О. изложенные в протоколе показания не подтвердил, указывая о самооговоре; при этом допрос Котова Р.О., находящегося в состоянии опьянения, проведен в ночное время. Ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз, проведение очных ставок со свидетелями, допросы свидетелей, также подлежат исключению из числа доказательств, поскольку датированы одним и тем же временем. При этом очные ставки между Котовым Р.О. и свидетелями, участвовавшими в качестве понятых, по мнению автора жалобы, скопированы с иных материалов уголовного дела и проведены в ночное время без должной необходимости. Судом необоснованно отказано в вызове и допросе экспертов и свидетелей стороны защиты. Указывает, что умысла на сбыт наркотических средств у Котова Р.О. не было, а наркотические средства принадлежат осужденному, которые он хранил при себе для личного употребления. Просит приговор отменить.

В судебном заседании осужденный Котов Р.О. и адвокат Сухарева С.Н. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили их удовлетворить и квалифицировать действия Котова Р.О. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Прокурор Рыбак М.А. возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил приговор суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалоб осужденного Котова Р.О. и адвоката Лежнева И.А., вина в совершении инкриминируемом Котову Р.О. преступления подтверждается следующими собранными по делу доказательствами:

- показаниями сотрудников полиции - свидетелей Б. и Р., сообщивших об обстоятельствах задержания Котова Р.О. и доставления его в ОП МГУ для проведения личного досмотра, результатом которого явилось обнаружение наркотических средств, которые со слов Котова Р.О. переданы ему его знакомым по имени "Саша" для дальнейшей передачи неизвестному лицу;

- показаниями сотрудника полиции - свидетеля К., об обстоятельствах проведения личного досмотра Котова Р.О., у которого были обнаружены и изъяты наркотические средства;

- показаниями свидетелей Ц. и Л., присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре Котова Р.О., подтвердивших обстоятельства обнаружения и изъятия у Котова Р.О. наркотических средств. Свои показания свидетели Ц. и Л. подтвердили в ходе очных ставок с осужденным Котовым Р.О.;

а также письменными материалами уголовного дела:

- протоколом личного досмотра Котова Р.О., у которого обнаружено и изъято: два свертка из фольги с веществом растительного происхождения, 3 скрепленных перфорированных квадратика, пакетик с кусочком перфорированной бумаги оранжевого цвета, два квадратика из фольги с перфорированной бумагой черно-розового цвета, три пакетика с измельченным веществом черного цвета, таблетки с изображением короны в количестве 26 штук, упакованные в свертки из фольги (пять свертков из фольги по пять таблеток в каждом и один сверток с одной таблеткой), один квадратик из фольги с веществом темного цвета растительного происхождения, белый сверток с порошкообразным веществом, пакетик с двумя картонками и прозрачная колба;

- заключениями экспертов, согласно которым изъятые у Котова Р.О. и представленное на экспертизу вещество массой грамм содержит наркотическое средство - МДА (тенамфетамин); вещество общей расчетной массой грамм является наркотическим средством - марихуаной; вещество массой грамм содержит наркотическое средство - ДМТ (диметилтриптамин); 26 таблеток общей массой грамм содержат наркотическое средство - ТМА (D,L-3,4,5-триметоксин-альфа-метилфениламин); на поверхности перфорированной бумаги общей массой грамм содержится наркотическое средство - броламфетамин (ДОБ, d, L-4-бромо-2,5-диметокси-альфа-метил-фенетиламин); вещество общей массой грамм содержит наркотическое средство - гашиш; на внутренней поверхности колбы содержится наркотическое средство - метамфетамин в микро-количестве, а также и другими доказательствами, на которые имеется ссылка в приговоре суда.

Указанные и иные доказательства непосредственно, полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований.

Помимо этого, осужденный Котов П.О. в своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия не отрицал фактические обстоятельства дела и подтвердил факт получения пакета с наркотическими средствами от своего знакомого по имени "Саша" для передачи указанному им лицу за вознаграждение в сумме рублей.

В этой части суд первой инстанции обоснованно сослался в приговоре на показания осужденного Котова П.О., поскольку они согласуются с иными имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами.

Доводы жалоб осужденного и защитника о том, что Котов Р.О. давал показания в состоянии опьянения и оговорил себя, в связи с чем показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, подлежат исключению из числа доказательств, судебная коллегия расценивает, как неубедительными, поскольку Котов Р.О. был допрошен в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого с участием адвоката после разъяснения ему прав, в том числе ст. 51 Конституции РФ, при этом каких-либо замечаний и заявлений от осужденного не поступило.

Суд обоснованно сослался, признав достоверными доказательствами и положив в основу обвинительного приговора показания свидетелей Б., Р., К., Ц., Л., которые последовательно сообщали об обстоятельствах обнаружения и изъятия у Котова П.О. наркотических средств. Оснований для оговора указанными лицами осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на квалификацию действий осужденного и решение суда о его виновности, судебной коллегией не установлено. Ставить под сомнение объективность оценки показаний указанных лиц у судебной коллегии оснований не имеется.

Вышеприведенные доказательства соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния, в связи с чем с доводами стороны защиты о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, судебная коллегия согласиться не может. При этом суд 1-й инстанции в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Очные ставки между осужденным Котовым Р.О. и свидетелями Ц. и Л, участвовавшими в качестве понятых, проведены следователем, то есть надлежащим должностным лицом, в производстве в которого находилось уголовное дело, в соответствии с требованиями ст. 192 УПК РФ, с участием осужденного и защитника, при этом каких-либо замечаний и заявлений по содержанию показаний свидетелей Ц. и Л. от осужденного и защитника не поступило, в связи с чем доводы жалобы защитника о копировании показаний указанных свидетелей с иных материалов уголовного дела являются несостоятельными, а проведение указанных следственных действий в связи с неотложностью в ночное время не служит основанием для признания их недопустимыми доказательствами.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного Котова Р.О. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических веществ, в крупном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия не усматривает основания для иной квалификации действий осужденного.

Доводы жалоб от отсутствии умысла у Котова Р.О. на сбыт наркотических средств, судебная коллегия находит неубедительными, поскольку они опровергаются показаниями осужденного Котова Р.О., который за вознаграждение в сумме рублей согласился передать пакет с наркотическими средствами неизвестному лицу, а также дополнил, что ранее выполнял аналогичные просьбы, а также количеством и разным видом наркотических средств, расфасованных в удобную для сбыта упаковку.

Осужденный Котов Р.О. и защитник Лежнев И.А. не отрицают факт ознакомления их с постановлением о назначении экспертизы и проведение очной ставки между осужденным и свидетелем Л. Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона при их проведении влекущих признание указанных следственных действий недопустимыми доказательствами, судебной коллегией не установлено, в связи с чем оснований для удовлетворения в данной части доводов апелляционной жалобы адвоката Лежнева И.А. об исключении из числа доказательств ознакомление Котова Р.О. и защитника с постановлением о назначении экспертизы и протокол очной ставки между осужденным и свидетелем Л., не имеется.

С доводом жалобы защитника о неверном указании массы изъятого у Котова Р.О. наркотического средства - марихуаны -грамм, тогда как согласно выводу эксперта N 287 от 06 февраля 2015 года, представленное на экспертизу вещество является наркотическим - марихуаной, общей расчетной массой после высушивания грамм, судебная коллегия не соглашается, поскольку защитником не принято во внимание, что при проведении исследования было израсходовано грамм вещества.

Изъятие из кармана джинс Котова Р.О. наркотического средства - марихуаны массой грамм, не свидетельствует об отсутствии у Котова Р.О. умысла на сбыт наркотических средств.

С доводами жалобы адвоката Лежнева И.А. о том, что заключение эксперта N 286 от 11 февраля 2015 года не может являться доказательством по делу, судебная коллегия также не соглашается, так как заключение судебно-химической экспертизы, было исследовано в судебном заседании и суд правильно согласился с выводами эксперта, положив его в основу приговора, так как из материалов дела усматривается, что экспертиза проведена по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключений, при этом экспертом были исследованы изъятые у осужденного 26 таблеток, в связи с чем, у суда не имелось оснований сомневаться в выводах эксперта, положенных в основу приговора. Указание экспертом в справке об исследовании от 26 января 2015 года о том, что экспертом не обнаружено в 26 таблетках наличия психотропных веществ, наркотических средств либо их прекурсоров, не служит основанием для признания заключения эксперта N 286 от 11 февраля 2015 года недопустимым доказательством, поскольку как следует из показаний эксперта Ш., 26 января 2015 года ею было проведено исследование 26 таблеток, изъятых у Котова Р.О., по результатам которого в связи с малым количеством исследуемого вещества обнаружить в составе 26 таблеток наркотическое средство не представилось возможным, о чем была составлена справка; впоследствии ею же была проведена химическая экспертиза, в ходе которой были измельчены все таблетки, от каждой таблетки взято по грамма вещества, каждая таблетка была исследована в отдельности, затрачено больше количества времени, применена вся наработанная методика в результате чего было установлено, что исследуемое вещество является наркотическим средством - ТМА (D,L-3,4,5-триметоксин-альфа-метилфениламин);

Ходатайство защитника Лежнева И.А. о вызове в судебное заседание экспертов и свидетелей защиты судом первой инстанции было разрешено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, при этом судебная коллегия отмечает, что показания экспертов Г. и Ш. ранее были оглашены по ходатайству государственного обвинителя в связи с согласием защитника и осужденного в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил все заявленные сторонами ходатайства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующих постановлений. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты, в том числе, и осужденными, судебной коллегией не установлено.

Наказание осужденному назначено с учетом положений ст.ст. 43, 60 УК РФ, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств, смягчающих наказание, и данных о личности осужденного, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе.

При этом, с учетом всех обстоятельств дела, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание осужденного невозможно без изоляции от общества, и назначил Котову Р.О. наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения им новых преступлений. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст.ст. 64,73 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым признается приговор, если назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Как следует из приговора, суд назначил Котову Р.О. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 10 лет лишения свободы, являющееся с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ верхним пределом наказания в виде лишения свободы за приготовление к преступлению.

Вместе с тем, с учетом наличия у Котова Р.О обстоятельств, смягчающих наказание - частичного признания вины, положительной характеристики, состояния его здоровья и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, следует признать, что назначение ему судом наказания по указанной статье в максимальном пределе в виде 10 лет лишения свободы является несправедливым, в связи с чем подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 11 сентября 2015 года в отношении Котова РО изменить.

Снизить Котову Р.О. срок наказания в виде лишения свободы до 9 (девяти) лет 9 (девяти) месяцев.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: