Апелляционное определение СК по уголовным делам Сахалинского областного суда от 26 января 2016 г. по делу N 22-2079/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Каменских П.В.

судей: Соколовой Л.А. и Брика Е.Е.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Мамедова З.Х.,

осуждённых Косачева В.А. и Кима А.И.,

защитников Дыдо А.В., Карпукова Н.П. и Решетника О.П.,

при секретаре Беляниной И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним осуждённых Косачева В.А. и Кима А.И., защитников Карпукова Н.П. и Решетника О.П., апелляционное представление заместителя прокурора Смирныховского района Кремлевой - Гречишкиной А.Г. на приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 17 ноября 2015 года, которым

Косачев В.А., "данные изъяты"

- 15 февраля 2000 года Южно - Сахалинским городским судом Сахалинской области по п.п. "б", "в", "г" ч.2 ст. 158 УК РФ, п. "б" ч.3 ст. 158 УК РФ, с применением ч.3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы;

- 07 марта 2000 года Южно - Сахалинским городским судом Сахалинской области по п.п. "а", "б", "в" ч.3 ст. 228 УК РФ, ст. 324 УК РФ, ч.1 ст. 327 УК РФ, ч.3 ст. 327 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ, ч.1 ст. 222 УК РФ с применением правил ч.3 ст. 69 УК РФ, ч.5 ст. 69 УК РФ, к 6 годам лишения свободы;

- 31 мая 2000 года Смирныховским районным судом Сахалинской области по п.п. "в", "г", ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 213 УК РФ, п. "б" ч.2 ст. 213 УК РФ, ч.2 ст. 206 УК РФ, с применением правил ст. 40 УК РСФСР, ч.5 ст. 69 УК РФ, к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожденный 28 мая 2004 года условно - досрочно на 2 года 4 месяца 17 дней;

- 22 июня 2007 года Южно - Сахалинским городским судом Сахалинской области по ч.1 ст. 30, п. "в" ч.2 ст. 166 УК РФ, с применением правил ст. 73 УК РФ, к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 19 мая 2009 года Краснофлотским районным судом г. Хабаровска по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением правил ст. 70 УК РФ (с учетом постановления Президиума Хабаровского краевого суда от 15 февраля 2010 года) к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

осужден по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей; в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединено к наказанию по настоящему приговору не отбытое наказание по приговору Краснофлотского районного суда г. Хабаровска от 19 мая 2009 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет со штрафом в размере 50000 рублей с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Ким А.И., "данные изъяты"

осужден по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Каменских П.В., выступления осуждённых Косачева В.А. и Кима А.И., адвокатов Дыдо А.В., Решетника О.П. и Карпукова Н.П., поддержавших доводы жалоб; мнение прокурора Мамедова З.Х.

об изменении приговора по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Косачев В.А. и Ким А.И. признаны виновными и осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Преступление Косачевым В.А. и Ким А.И. совершено в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Косачева В.А. -

адвокат Карпуков Н.П. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Косачева В.А. с ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с учетом отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств в пределах санкции данной статьи, и в обоснование приводит следующие доводы: выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; неправильно применен уголовный закон; приговор является несправедливым; государственный обвинитель и судья согласовывали позицию по данному уголовному делу, поскольку гособвинитель находился в перерыве в кабинете судьи, что свидетельствует о предвзятости судьи в рассмотрении уголовного дела; отсутствуют доказательства вины Косачева В.А. по с ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; обвинительное заключение составлено с нарушением закона; в обвинительном заключении неоднократно указано, что Косачев В.А. действовал согласованно с неустановленным лицом (N1), однако ФИО1(другое лицо) указывал, что он обговаривал вопросы о сбыте наркотиков, о распределении ролей только с ФИО2 и ни с кем другим и тем более с Косачевым; если с ФИО2 сняты все подозрения, значит должны быть сняты все подозрения и с других лиц в этой части; виртуальных лиц в деле не может быть; суд при постановлении приговора никакой правовой оценки этому не дал, продолжая вести речь о неустановленном лице; в основе осуждения лежат только показания ФИО1, которые иными доказательствами не подтверждены; суд незаконно взял за основу явку с повинной и показания Кима на предварительном следствии в части реализации и сбыта наркотиков, поскольку они являются недостоверными и были им даны под давлением следователя; в ходе допросов подсудимого Кима, свидетелей ФИО3 и ФИО4 участвовавших в осмотрах жилищ Кима и ФИО1 в качестве понятых, показали, что еще до начала осмотров по квартирам ходили сотрудники наркоконтроля, перед осмотром жилища у Ким и ФИО1 никто из сотрудников наркоконтроля не спрашивал разрешения на осмотр жилища; все участники осмотра показали, что подписи в протоколы осмотра ставили только после окончания осмотров, никто не просил подписать протокол на первом листе в начале осмотра; при осмотре жилища у ФИО1 понятых разделили, при этом с ФИО3 осматривали одно помещение в доме, а с ФИО4 другой сотрудник осматривал другое помещение в доме; при осмотре жилища Ким работники правоохранительных органов не представили никаких судебных документов на осмотр жилища; при осмотре жилища ФИО1 они показали последнему постановление суда на обследование жилища в рамках ОРД, копии которых государственный обвинитель не поясняя, откуда они оказались у него, представила в судебное заседание; однако никакого движения по данным постановлениям в рамках уголовного дела не было произведено; в нарушение требований ст. 12 УПК РФ осмотр жилища был произведен без согласия Ким и в отсутствии судебного решения в рамках УПК РФ; свидетелей ФИО3 и ФИО4 в ходе предварительного следствия никто не допрашивал на протокол, на следующий день, после осмотра к ним приехали следователи и предоставили протоколы их допросов уже с напечатанным текстом якобы их показаний, которые они, не читая, подписали во дворе своего дома; суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей ФИО3 и ФИО4, немотивированно отдав предпочтение показаниям оперативных сотрудников; раз следователи и оперативные работники грубо нарушили порядок и процедуру проведения осмотра жилищ и допросов свидетелей ФИО3 и ФИО4 следовательно могли нарушить законность и при выполнении следственных действий с Ким; у суда не было оснований ставить под сомнение показания Ким о том, что умысел у него был направлен на посредничество в приобретении Косачевым наркотиков, что подтверждает и сам Косачев, и подтвердил в суде ФИО1 показав, что никаких указаний по сбыту наркотиков он Киму не давал и ни с какими просьбами к Киму по сбыту наркотиков не обращался, никакой связи с Косачевым в процессе сбыта наркотиков не поддерживал; из показаний свидетеля ФИО5 не следует, что в действиях осужденных имелся умысел на сбыт наркотиков; не доказывают вины осужденных по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ и показания свидетелей ФИО2, ФИО3,4, ФИО6, ФИО7, ФИО8 и ФИО9, справки об исследовании объектов, изъятых на квартирах Ким и ФИО1, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм от ДД.ММ.ГГГГ, заключения фоноскопических экспертиз N 506 - 514, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, заключения судебных экспертиз наркотических средств; выводы суда о виновности Косачева и Ким по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ являются надуманными и не подтверждаются доказательствами по уголовному делу; показания ФИО1 в суде и на предварительном следствии являются противоречивыми; показания ФИО1 в суде даны под давлением гособвинителя; направленный судом запрос в исправительное учреждение на основании его и Косачева ходатайства не соответствовал смыслу их ходатайства о подтверждении мотива вменяемого Косачеву преступления.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Кима А.И. - адвокат

Решетник О.П. просит приговор изменить, переквалифицировать деяния Кима А.И. с ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 33 ч.2 ст. 228 УК РФ, назначить Киму А.И. наказание условным, с применением правил ст. 73 УК РФ, и в обоснование приводит следующие доводы: выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; вопреки выводам суда Ким А.И. пояснил возникшие противоречия в его показаниях в суде и на предварительном следствии; вопреки выводам суда следователь не мог знать, какие показания будет давать Ким А.И. в суде, ходатайство Ким А.И. о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в судебном заседании не исследовалось; в основу приговора положены показания ФИО1 который являлся и свидетелем и специалистом, поясняя смысл телефонных разговоров, в которых не принимал участия; ФИО1 пояснил, что только со слов ФИО2 он знает, что Ким А.И. является участником группы, что последний знает о распределении ролей; кроме того, ФИО1 предполагал, что Ким А.И. обо всем осведомлен; однако с Кимом он на эту тему не разговаривал, Ким не знал о количестве наркотического средства и в скольких шприцах оно расфасовано; показания ФИО1 в ходе судебного разбирательства были аналогичны его оглашенным показаниям, данным в ходе предварительного следствия и полностью согласовывались с показаниями Кима А.И.; доводы ФИО1 основывались на его личном мнении, либо какие - то факты он знал со слов другого лица, которое не подтвердило их в ходе судебного заседания; в судебном заседании не подтвержден умысел Кима А.И. на сбыт наркотических средств; в ходе судебного следствия установлено, что Косачев В.А. привлек своего родственника Кима А.И. в качестве посредника для приобретения им наркотического средства в небольшом количестве, свидетельствующем о предназначении для личного потребления, тем самым Ким А.И. лишь оказал помощь в приобретении наркотического средства; суд формально перечислил смягчающие Киму А.И. наказание обстоятельства, однако не принял их во внимание, не указал, по каким мотивам не усмотрел оснований для применения к Киму А.И. положений ст. 64 УК РФ и пришел к выводу о том, что исправление его возможно только в условиях реального лишения свободы; судом были учтены не все обстоятельства, которые должны быть приняты во внимание при назначении ему наказания; в приговоре, в нарушение ч.2 ст. 307 УПК РФ, не указаны мотивы, по которым суд отверг доказательства стороны защиты.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый

Ким А.И. просит приговор отменить, и в обоснование приводит следующие доводы: приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; неправильно применен уголовный закон; в приговоре не приведено достаточных данных, свидетельствующих о совершении им инкриминируемого преступления; собранным доказательствам дана неправильная оценка; данных, свидетельствующих о наличии квалифицированного признака "организованной группы с целью сбыта" в уголовном деле не имеется, поскольку лиц, свидетельствующих о распространении или сбыте наркотических средств, на территории "адрес" не установлено; в приговоре не приведено мотивированных данных об организации группы с целью распространения и сбыта наркотических средств; суд необоснованно квалифицировал его действия по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; в ходе судебного заседания мотив, а также предварительный сговор с распределением ролей в инкриминируемом преступлении не подтвердился; показания ФИО1 в той части, где он обговаривает по телефону с ФИО2 все подробности сбыта наркотических средств и распределения ролей ни чем не подтверждены, при этом сам факт телефонного разговора не установлен; свидетель ФИО2 отверг все показания ФИО1 с ФИО2 все подозрения сняты и его уголовное преследование прекращено, следовательно логично было бы снять все обвинения в данной части со всех обвиняемых, а именно по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ; он своей вины не отрицает, поскольку проявил малодушие и пошел на поводу у Косачева, который обратился с просьбой взять для него наркотики у ФИО1 и положить их в укромное место для дальнейшей передачи их Косачеву для личного употребления; явку с повинной и протокол он писал под диктовку и под давлением со стороны сотрудников наркоконтроля без адвоката; адвокат пришел вечером примерно в 22.30 и сказал, что если он подпишет, то поедет домой; его задержание происходило без понятых; утром ДД.ММ.ГГГГ около 9.00 к нему ворвались оперативные сотрудники, надели наручники и начали задавать вопросы, они начали ходить по комнатам, и это происходило около часа, только после этого ушли за понятыми; после чего они пошли на улицу делать обыск во дворе, а двое сотрудников наркоконтроля остались дома, что подтвердили понятые в суде; в ходе судебного следствия государственный обвинитель все время оказывал давление на свидетеля ФИО1, с которым заключено досудебное соглашение; перед прениями судья Шокур и государственный обвинитель уединялись в кабинете судьи.

В апелляционной жалобе осужденный

Косачев В.А. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания, и в обоснование приводит следующие доводы: проведенной проверкой не подтвержден мотив сбыта наркотических средств лицам, отбывающим наказание, который выражался в оказании на него давления (притеснения) со стороны лиц отрицательной направленности, поддерживающих воровские традиции, на что указывал в показаниях ФИО1 судом не установлены лица, которым он передавал наркотические вещества; наркотические средства у него не изымались; никаких доказательств сбыта им наркотических веществ, кроме противоречивых показаний свидетеля ФИО1, не имеется; показания ФИО1 опровергаются показаниями свидетеля ФИО2; свидетель ФИО1 не смог доказать источник своей осведомленности, а данные им сведения не нашли подтверждения в судебном заседании, в связи с чем показания ФИО1 следует признать недопустимыми доказательствами; судом дана неверная оценка показаниям свидетелей ФИО1 ФИО4 ФИО10 и ФИО5 показания свидетелей ФИО4 ФИО10 и ФИО5. не доказывают его виновность; показания Ким А.И. в суде и на предварительном следствии и другие доказательства свидетельствуют о том, что наркотические средства он пытался приобрести для личного употребления, поскольку является наркозависимым.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденного Кима А.И. защитник

Дыдо А.В., а также осужденный

Ким А.И. просят приговор отменить, возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения допущенных нарушений, и в обоснование приводят следующие доводы: в качестве доказательств вины Кима А.И. в приговоре приведены недопустимые доказательства; содержание доказательств, в ряде случаев, приведено с искажением их действительного содержания и смысла; оценка доказательствам, противоречащим выводам суда, не дана; результаты ОРМ в виде прослушивания телефонных переговоров не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, и получены с нарушением ч.2 ст. 50 Конституции РФ, Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" и Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно - розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют постановления о рассекречивании результатов ОРМ - прослушивания телефонных переговоров; поскольку результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами, недопустимыми доказательствами являются и все имеющиеся в уголовном деле заключения судебных фоноскопических экспертиз; в качестве доказательств виновности Кима А.И. учтены его показания, данные в ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ, протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, а также показания подозреваемого ФИО1 на предварительном следствии от ДД.ММ.ГГГГ; в указанный период интересы как Кима А.И. так и ФИО1 в качестве защитника представлял адвокат Гредюха Р.С.; вместе с тем показания данных лиц противоречили друг другу, тем самым нарушено требование ч.6 ст. 49 УПК РФ, что влечет, в связи с нарушением права на защиту, признание недопустимыми доказательствами показания Кима А.И., данные в ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ, протокол проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, а также показания подозреваемого ФИО1 на предварительном следствии от ДД.ММ.ГГГГ; в нарушение требований ст. 198 УПК РФ ознакомление Кима А.И. с постановлениями о назначении экспертиз проводилось спустя значительное время после их вынесения, и после проведения самих экспертиз, в связи с чем он был ограничен в возможности заявить отвод эксперту или ходатайствовать о проведении судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, чем нарушено его право на защиту, и что ведет к признанию данных экспертиз, полученных с нарушением закона, недопустимыми доказательствами; в постановлении о привлечении Кима А.И. в качестве обвиняемого следственным органом в нарушение п.4 ч.2 ст. 171 УПК РФ не отражено место и время вступления Кима А.И. с другими фигурантами в предварительный сговор, направленный на сбыт наркотических средств, то есть является неконкретизированным, а квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" подлежит исключению из обвинения Кима А.И., как не доказанный.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель

Кремлёва - Гречишкина А.Г. просит приговор отменить, назначенное наказание Косачеву В.А. снизить и в обоснование приводит следующие доводы: нарушен уголовно - процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; суд не усмотрел обстоятельств, смягчающих наказание Косачеву В.А., вместе с тем в судебном заседании Косачев В.А. признал себя виновным в покушении на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере для личного употребления, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, за что готов понести наказание; судом не достаточно полно учтены у Косачева В.А. смягчающие наказание обстоятельства с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного; в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Киму А.И., суд учел признание им вины, явку с повинной и наличие малолетнего ребенка, а также установилотсутствие отягчающих наказание обстоятельств; вместе с тем, несмотря на изложенное, суд назначил Киму А.И. максимальное наказание, в связи с чем назначенное Киму А.И. наказание подлежит снижению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Все обстоятельства совершения Косачевым В.А. и Кимом А.И. преступления, подлежащие в силу ст. 73 УПК РФ доказыванию по настоящему уголовному делу, установлены судом первой инстанции правильно.

Выводы суда о виновности Косачева В.А. и Кима А.И. в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах подтверждаются доказательствами, полно, объективно, всесторонне исследованными в судебном заседании, которым, вопреки доводам осужденных и их защитников, дана надлежащая оценка.

Вина Косачева В.А. и Кима А.И. подтверждается показаниями ФИО1 в суде и на предварительном следствии, его явкой с повинной; явкой с повинной Кима А.И. и его показаниями на предварительном следствии; показаниями свидетелей ФИО11 ФИО4 ФИО10 ФИО5., ФИО6 ФИО7 ФИО8 и ФИО9 протоколами очных ставок между Косачевым В.А. и Кимом А.И., между ФИО1 и ФИО2 а также между ФИО1 и Кимом А.И., протоколами осмотров мест происшествия; протоколом осмотра и прослушивания фонограмм; заключениями экспертиз и другими доказательствами.

Довод защитника Карпукова Н.П. о предвзятости судьи Шокур А.В. в рассмотрении уголовного дела, поскольку ДД.ММ.ГГГГ в перерыве государственный обвинитель находился в кабинете судьи, является несостоятельным и носит характер предположений. Согласно протоколу судебного заседания факт посещения государственным обвинителем кабинета судьи был обусловлен необходимостью дополнительного ознакомления с материалами уголовного дела (заключением экспертизы) (т.5 л.д. 195 - 196).

Вопреки доводам осужденных и их защитников факт приготовления Косачева В.А. и Кима А.И. к сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, кроме показаний ФИО1 о составе группы лиц, распределении ролей, контингенте лиц, кому предполагалось сбывать наркотические средства, подтверждается напрямую:

- явкой с повинной Кима А.И. о том, что он понимал, что Косачев В.А. ему доверяет, потому что дело касается наркотиков, а, соответственно, больших денег; доверяя ему, Косачев В.А. подвергал наименьшему риску потерять наркотик, а также был уверен, что через него, с его помощью, наркотик будет доставлен в нужное место для нужных людей с целью его последующей реализации (т.1 л.д. 72 - 74);

- протоколом очной ставки между ФИО1 и Ким А.И., в ходе которой Ким А.И. подтвердил показания ФИО1 в том числе и тот факт, что Ким А.И. был вовлечен в схему сбыта наркотиков и осведомлен о ее составе и ролях каждого члена группы (т.1 л.д. 196 - 198).

Подтверждается данное обстоятельство косвенно и иными доказательствами, приведенными в приговоре и получившими надлежащую оценку суда.

Указание в обвинительном заключении на неустановленное лицо(N1) вопреки доводам жалобы защитника ФИО9, не является нарушением уголовно - процессуального закона, в том числе с учетом показаний ФИО1 с указанием на ФИО2 в отношении которого прекращено уголовное преследование.

Довод жалоб стороны защиты о том, что недостоверными являются сведения, изложенные в явке с повинной Кима А.И. в части реализации и сбыта наркотиков, является несостоятельным, поскольку явка с повинной оформлена в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, и, кроме того, сведения в оспариваемой части Ким А.И. в последующем подтвердил по существу в присутствии защитника при очной ставке с ФИО1

Довод стороны защиты о том, что показания Кима А.И. в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ не соответствуют действительности, поскольку были даны под воздействием следователя, является несостоятельным, поскольку протокол допроса оформлен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, допрос производился в присутствии защитника, замечаний от лиц после оформления протокола допроса не поступило.

Вопреки доводам жалобы защитника Карпукова Н.П. осмотр жилища Кима А.И. и ФИО1т.1 л.д. 58 - 60, 80 - 81) проведен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона с участием понятых при согласии приживающих в нем лиц, при этом судебного решения, согласно требованиям ч.5 ст. 177 УПК РФ, не требовалось.

Анализ протоколов осмотра жилища, показаний Кима А.И. и ФИО1 показаний свидетелей ФИО4 ФИО10 ФИО6 ФИО7, ФИО8 и ФИО9 в их совокупности свидетельствует об отсутствии существенных нарушений требований уголовно - процессуального закона при проведении осмотров жилищ, которые поставили бы под сомнение допустимость данных доказательств.

Вопреки доводам защитника Карпукова Н.П., осужденных Косачева В.А. и Кима А.И. имеющиеся противоречия в показаниях ФИО1 в суде и на предварительном следствии были разрешены в ходе судебного разбирательства, а довод о том, что показания ФИО1 в суде даны под давлением гособвинителя, протоколом судебного заседания не подтверждается.

Вопреки доводу жалобы защитника Карпукова Н.П. смысл запроса суда, направленного в исправительное учреждение на основании ходатайства Косачева В.А. о подтверждении либо опровержении мотива вменяемого ему преступления соответствует заявленному ходатайству, поскольку в ходатайстве оспаривался именно мотив вменяемого преступления, который, согласно обвинительному заключению, заключался в сбыте наркотических средств с целью повышения положения Карпукова Н.П. среди лиц, отбывающих наказание в ФКУ ИК - 2 УФСИН России по "адрес".

Действительно, и на это верно указал защитник Решетник О.П., суд в приговоре сослался на ходатайство Кима А.И. о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, однако данное ходатайство в судебном заседании не исследовалось

.

Вместе с тем данное нарушение уголовно - процессуального закона в данной конкретной ситуации не является существенным, влекущим отмену или изменение приговора, поскольку судом апелляционной инстанции установлено наличие такого ходатайства Кима А.И. и результатов его рассмотрения в материалах уголовного дела.

Вопреки доводу жалобы осужденного Кима А.И. само по себе отсутствие подтверждения факта телефонного соединения между ФИО1 и ФИО2 не опровергает вывода суда, связанного с оценкой показаний ФИО1, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, на основании судебного решения осуществлялся контроль за телефонными переговорами только Косачева В.А.

Вопреки доводу жалобы осужденного Косачева В.А. судом с учетом полученной по результатам запроса суда дополнительной информации из исправительного учреждения уточнен мотив предполагаемого сбыта наркотических средств лицам, отбывающим наказание в ФКУ ИК - 2 УФСИН России по Сахалинской области.

Само по себе не установление судом лиц, которым Косачев В.А. передавал наркотические вещества, то обстоятельство, что наркотические средства у него не изымались, не свидетельствуют о его невиновности, поскольку за сбыт наркотических средств Косачев В.А. и не осужден.

Вопреки доводам жалобы осужденного Косачева В.А. положенные в основу приговора показания ФИО1 получены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, поэтому оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.

Вопреки доводам жалоб осужденных Косачева В.А., Кима А.И. и их защитников суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниями свидетеля ФИО2, ставить под сомнение выводы суда первой инстанции в данной части судебная коллегия не усматривает.

В материалах уголовного дела имеется постановление начальника Управления ФСКН по Сахалинской области ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении результатов оперативно - розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору и в суд, во вводной части которого указано, что постановлением о рассекречивании результатов оперативно - розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ был снят ограничительный гриф с результатов ОРМ в отношении Косачева В.А.(т.2 л.д.2 - 9). При этом само по себе отсутствие в материалах уголовного дела копии постановления о рассекречивании результатов оперативно - розыскных мероприятий, факт наличия которого не оспаривается, вопреки доводам жалоб защитника Дыдо А.В. и осужденного Кима А.И., не является основанием для признания недопустимыми доказательств, полученных на основании представленных результатов оперативно - розыскной деятельности, в данном случае записей телефонных переговоров, протоколов осмотра и прослушивания фонограмм и фоноскопических экспертиз.

Действительно, и на это верно указали в жалобе защитник Дыдо А.В. и осужденный Ким А.И., адвокат Гредюха Р.С. являлся одновременно защитников Кима А.И. при даче им показаний в ходе предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ и при проверке показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, а также защитником подозреваемого ФИО1 на предварительном следствии от ДД.ММ.ГГГГ. Вместе с тем, вопреки доводам защитника Дыдо А.В., в указанный период времени их показания не содержали существенных противоречий, поэтому оснований утверждать о том, что в данном случае имело место нарушение прав на защиту Кима А.И. и ФИО1 и, следовательно, оснований для признания недопустимыми доказательствами указанных показаний, не имелось.

Действительно, и на это верно указано в жалобе защитника Дыдо А.В. и осужденного Кима А.И., в ряде случаев осужденный Ким А.И. на предварительном следствии с постановлениями о назначении судебных экспертиз был ознакомлен после проведения самих экспертиз, вместе с тем данное обстоятельство не является существенным нарушением уголовно - процессуального закона и основанием для признания экспертиз недопустимыми доказательствами, поскольку свои права, связанные с возможными отводами эксперту, с ходатайствами о проведении судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, о внесении дополнительных вопросов эксперту обвиняемым могли быть реализованы и после ознакомления с проведенными экспертизами.

Постановление о привлечении Кима А.И. в качестве обвиняемого, вопреки доводу защитника Дыдо А.В. и осужденного Кима А.И., вынесено в соответствии с требованиями ст. 171 УПК РФ.

С учетом изложенного действия

Косачева В.А. и Кима А.И. судом правильно квалифицированы по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам.

Вместе с тем приговор в отношении Кима А.И. подлежит изменению.

Суд обоснованно при назначении наказания Киму А.И. применил правила ч.2 ст. 66 УК РФ и ч.1 ст. 62 УК РФ, при этом, с учетом требований данных норм уголовного закона, назначил максимально возможное наказание.

Вместе с тем суд при назначении наказания Киму А.И., и на это верно указано в представлении заместителя прокурора Смирныховского района Кремлевой - Гречишкиной А.Г., не учел, что кроме смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ (явка с повинной) смягчающими наказание обстоятельствами признаны также признание им вины и наличие малолетнего ребенка, в связи с чем Киму А.И. не могло быть назначено максимально возможное наказание с учетом требований ч.2 ст. 66 УК РФ и ч.1 ст. 62 УК РФ, поэтому назначенное ему наказание подлежит смягчению.

В остальной части наказание Киму А.И., а также наказание Косачеву В.А. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, данных о личности виновных, конкретных обстоятельств дела, и является справедливым.

Вопреки доводу жалобы защитника Решетника О.П. суд обоснованно не усмотрел оснований для применения при назначении наказания Киму А.И. правил ст.ст. 64 и 73 УК РФ, оснований ставить под сомнение выводы суда первой инстанции в данной части не имеется.

Судебная коллегия, вопреки доводу представления заместителя прокурора Смирныховского района Кремлевой - Гречишкиной А.Г., соглашается с судом первой инстанции об отсутствии смягчающих наказание обстоятельств у осужденного Косачева В.А.

Само по себе признание Косачевым В.А. вины в менее тяжком преступлении, с учетом обстоятельств дела и данных о его личности, обоснованно не признано смягчающим наказание обстоятельством.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, вопреки доводам жалоб осужденных и их защитников, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 17 ноября 2015 года в отношении

Кима А.И. - изменить:

- смягчить назначенное Киму А.И. наказание в виде лишения свободы до 6(шести) лет 6(шести) месяцев.

В остальной части этот же приговор в отношении

Кима А.И., а также в отношении

Косачева В.А.оставить без изменения, а

апелляционные жалобы осуждённых Косачева В.А. и Кима А.И., защитников Карпукова Н.П. и Решетник О.П., а также апелляционное представление заместителя прокурора Смирныховского района Кремлевой - Гречишкиной А.Г. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ.

Председательствующий П.В. Каменских

Судья Л.А. Соколова

Судья Е.Е. Брик