Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 10 февраля 2016 г. по делу N 22-93/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Донгак Г.К.,

судей Эренчина М.А. и Таргына А.О.,

при секретаре Холчукпа А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденной Сундуй-оол Я.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 5 ноября 2015 года, которым

Сундуй-оол Я.А., **,

осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

Заслушав доклад судьи Эренчина М.А., выступления осужденной Сундуй-оол Я.А. и защитника Домур-оол С.Ч., поддержавших доводы жалобы и просивших приговор отменить, потерпевшую М. и ее представителя Ондар Е.Б., прокурора Садыр-оол С.Х., полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Сундуй-оол Я.А. признана виновной и осуждена за присвоение чужого имущества, вверенного ей, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В период времени с 15 февраля 2014 года по 17 ноября 2014 года Сундуй-оол Я.А. работая на складе **, в качестве продавца у индивидуального предпринимателя М. на основании трудовых договоров N от 15 февраля 2014 года и N от 01 июля 2014 года, и являлась материально-ответственным лицом в соответствии с договором о полной материальной ответственности от 15 февраля 2014 года, начиная с апреля 2014 года по 17 ноября 2014 года, точное время и дата в ходе предварительного следствия не установлено, Сундуй-оол Я.А., из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества путем присвоения, совершила хищение вверенных ей товарно-материальных ценностей в виде продуктов питания, товаров бытовой химии и денежных средств, поступавших от реализации товарно- материальных ценностей с вышеуказанного склада, на общую сумму **, причинив своими действиями индивидуальному предпринимателю М. ущерб в крупном размере.

В судебном заседании Сундуй-оол Я.А. вину в предъявленном обвинении не признала и показала, что 15 февраля 2014 года начала работать продавцом на складе у индивидуального предпринимателя М. без заключения трудового договора и договора о материальной ответственности. По истечении месяца с М. провели ревизию и недостачу не выявили. В апреле 2014 года в связи с отъездом за пределы республики по личным делам отпросилась у М., предложив вместо себя А ... М. согласилась. С А. передачи товаров не было, никакой ревизии не проводили, она передала ключи от склада и с 13 апреля 2014 года та проработала 17 дней. После приезда 1 мая 2014 года она продолжила работать у М., потом уезжала на 7 дней, вместо нее с согласия М., без ревизии и передачи товаров, также работала А ... В июле 2014 года с ее участием была проведена вторая ревизия, которая также не выявила недостачу, о чем она сама указала в акте ревизии. В ноябре 2014 года была проведена еще одна ревизия, и была выявлена недостача на сумму ** рублей. М. заработную плату ей не выдавала, хотя должна была выплачивать ** рублей в месяц. С ее разрешения в счет заработной платы она иногда брала продукты питания и средства бытовой химии.

В апелляционной жалобе осужденная Сундуй-оол просит отменить приговор, указывая на то, что судебно-бухгалтерская экспертиза проведена на основании недопустимых доказательств. Просит учесть, что следователем допущена опечатка не только на одном документе, но и на протоколе допроса свидетеля, протоколе изъятия.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ооржак А.М. просит оставить жалобу осужденной без удовлетворения, считая вину Сундуй-оол в инкриминируемом деянии доказанным.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденной Сундуй-оол в хищении чужого имущества, вверенного ей, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которым судом первой инстанции дана оценка.

Так из показаний Сундуй-оол, данных ею на предварительном следствии и исследованными в суде в соответствии со ст. 276 УПК РФ, следует, что в 10-х числах февраля 2014 года, М. предложила ей работу в торговой точке, расположенной на базе **, на что она согласилась. 14 февраля 2014 года она по акту приняла товарно-материальные ценности на сумму ** рублей. После принятия товарно-материальных ценностей с 15 февраля 2014 года она приступила к работе. В тот же день, 15 февраля 2014 года, с работодателем М. заключили трудовой договор N от 15 февраля 2014 года. Она была принята на работу с испытательным сроком на 3 месяца, с окладом ** рублей в месяц. Также они заключили договор о полной материальной ответственности, за сохранность переданных ей товарно-материальных ценностей. При принятии ее на работу М. предупредила, что ревизии ею будут проводиться ежемесячно, на что она согласилась. За время своей работы в данной торговой точке М. приносила товарно-материальные ценности, и она согласно товарным накладным принимала товар. 15 марта 2014 года за рабочий период с 15 февраля 2014 года по 15 марта 2014 года М. ей выдала заработную плату в сумме ** рублей. 17 марта 2014 года они с М. провели ревизию на наличие товарно-материальных ценностей. Ревизия проводилась в течение 2 дней, то есть 17 и 18 марта 2014 года. В результате ревизии выявилась недостача в сумме ** рублей, на что она объяснила М., что эти деньги брала в счет заработной платы за свой рабочий период с 15 февраля по 15 марта 2014 года. После чего ** рублей М. вычитала из данной суммы денег, то есть из ** рублей. Оставшуюся часть в сумме ** рублей М. также вычла из заработной платы. Таким образом, недостачи за период с 15 февраля по 15 марта 2014 года у нее не было. С 19 марта 2014 года она снова приступила к своей работе в данной торговой точке **.

В апреле 2014 года она попросила М. провести ревизию по истечении трех месяцев, на что М. согласилась. С начала апреля 2014 года она начала брать товар на содержание детей, поскольку в то время нуждалась в деньгах. Она брала печенье, товары бытовой химии, чай, кофе и т.п., понемножку, в неделю по 3 раза. Также брала из выручки деньги от 100 до 500 рублей на проезд. Крупные денежные средства не брала.

Вторая ревизия проводилась с 8 по 9 июля 2014 года, по ее результатам выявили недостачу в сумме ** рублей. По данному поводу она объяснила М., что действительно брала продукты питания, бытовую химию на содержание своих детей, и обязалась ей выплатить сумму недостачи, и написала ей расписку, что будет возмещать причиненный ей ущерб до октября 2014 года. В апреле, мае, июне она заработную плату в денежном виде не получила. В счет своей заработной платы она брала товарно-материальные ценности из торговой точки. После проведения второй ревизии и образовавшейся недостачи она все равно продолжала брать товар, а именно: продукты питания, а заработную плату она не получала, и поэтому из кассы брала также деньги на проезд.

Третью ревизию они провели 17 ноября 2014 года. В результате ревизии образовалась недостача в сумме ** рублей. По результатам третьей ревизии она снова написала расписку М., что обязуется вернуть сумму образовавшейся недостачи. По данному поводу она объяснила М., что у нее финансовые затруднения в семье, что она действительно брала из торговой точки денежные средства на проезд, также продукты питания на содержание детей.

18 ноября 2014 года она потребовала от М. заработную плату за рабочий период с августа по ноябрь 2014 года. После чего М. посчитала ее заработную плату в сумме ** рублей. Эти деньги М. взяла в счет погашения образовавшейся суммы недостачи, на что она согласилась. 20 ноября 2014 года она вернула ключи от торговой точки М., сообщив, что не намерена с ней дальше работать. В тот же день М. вручила ей уведомление о прекращении трудового договора, на что она согласилась.

Показаниями потерпевшей М. о том, что 15 февраля 2014 года приняла на работу Сундуй-оол Яну в качестве продавца на торговую точку, расположенную **, заключив трудовой договор, согласно которому она была принята на работу с испытательным сроком на 3 месяца, с окладом ** рублей. Также заключили договор о полной материальной ответственности, на основании которого она приняла на себя полную материальную ответственность за сохранность переданных ею товарно- материальных ценностей. За время работы она передавала Сундуй-оол товары согласно товарным накладным, выручку фиксировали в ведомости торговой выручки. 15 марта 2014 года провели ревизию, и была выявлена недостача на сумму ** рублей. Сундуй-оол пояснила, что деньги брала в счет заработной платы, поэтому из заработной платы данная сумма была высчитана. После этой ревизии она разрешилаСундуй-оол брать товары, но в пределах заработной платы. Вторую ревизию проводили 8 июля 2014 года, и была выявлена недостача в сумме ** рублей, о чем был составлен акт. Сундуй-оол пояснила, что брала товары и деньги из торговой точки, обещала возместить в течение 3 месяцев, о чем написала расписку. 17 ноября 2014 года была проведена третья ревизия, которая выявила недостачу в сумме ** руб. Сундуй-оол также поясняла, что брала продукты питания и другие товары, и написала расписку, что всю сумму ущерба возместит до конца 2014 года. После этого она решилауволить Сундуй-оол. Она посчитала ей в качестве заработной платы ** рублей, и Сундуй-оол вернула их в качестве погашения недостачи.

Показаниями дополнительного свидетеля обвинения О. о том, что Сундуй-оол говорила ей, что заработную плату не получает. При ней она из кассы брала 100 рублей, также продукты питания и средства бытовой химии, о чем делала записи в своем блокноте. Знает, что летом 2014 года она справляла день рождения своего парня в кафе, также говорила, что отмечают день рождения матери в кафе.

Показаниями дополнительного свидетеля обвинения Д., из которых следует, что Сундуй-оол работала в ее отделе N, расположенном в ** По характеру она общительная, поэтому выручка у нее была хорошая. Она порекомендовала Сундуй-оол Монгушу в качестве продавщицы. После узнала, что Сундуй-оол похитила денежные средства на крупную сумму.

Показаниями дополнительного свидетеля защиты А., из которых следует, что весной 2014 года по просьбе ** Сундуй-оол Яны вместо нее с согласия М. проработала две недели на складе **. В мае-месяце 2014 года также работала вместо сестры в течение недели. При этом никакой ревизии, передачи товаров не было. За время работы она принимала новые товары, все проданные товары записывала в журнал и выручку отдавала потерпевшей. При ней Сундуй-оол товары не брала и деньги из кассы не получала, но говорила, что заработную плату не получает. После ревизий говорила ей, что недостача на крупную сумму не могла образоваться. 1 июня 2014 года они с Сундуй-оол по просьбе М. торговали на площадь "Арата", где видела какой-то договор, принесенный М., который был подписан Сундуй-оол.

Показаниями дополнительного свидетеля защиты С., из которых следует, что она сама достаточно зарабатывает и на свои деньги проводила свой юбилей. Просила один раз свою дочь Сундуй-оол Яну оплатить за кафе ** рублей, но деньги ей вернула. Она всегда материально помогает дочери и ее детям. Дочь ежемесячно получает алименты от бывшего мужа на содержание детей, заработную плату ей не платили. Домой с работы она приносила печенье примерно по 200-300 грамм и немного конфет.

Кроме этого, виновность Сундуй-оол подтверждается также:

- протоколом осмотра склада N, расположенного на базе **, в ходе которого ничего не изымалось;

- протоколом выемки от 9 февраля 2015 года и фототаблицы к нему, согласно которому у свидетеля К. изъяты папки "бухгалтерская отчетность индивидуального предпринимателя М." - акт за период с 15 февраля 2014 года по 15 марта 2015 года, акт за период с 19 марта 2014 года по 8 июля 2014 года, акт за период с 19 марта 2014 года по 8 июля 2014 года;

- протоколом осмотра документов от 11 февраля 2015 года и фототаблицы к нему, из которого осмотрены документы бухгалтерской отчетности индивидуального предпринимателя М.:

1) акт с 15 февраля 2014 года по 15 марта 2015 года, подшитый в картонную обложку - папку, на титульном листе которой имеется надпись: "Бухгалтерская отчетность ИП М. База ** (материально-ответственное лицо - продавец Сундуй-оол Я.А.) Акт с 15.02.2014 - 15.03.2014", где имеются: объяснительное Сундуй-оол от 17.03.2014 года; акт от 17.04.2014 года о выявленной недостаче за период времени с 15.02.2014 года по 15 марта 2014 года; расписка продавца Сундуй-оол от 15.03.2014 года; акт от 17.03.2014 года, составленный М. и Сундуй-оол, состоящий из строк: наименование, количество, цена, сумма; отчет о движении товарно-материальных ценностей с 15.02.2014 года по 15.03.2014 года; товарные накладные с 15.02.2014 года по 15.03.2015 года; ведомость сдачи торговой выручки торговой точки N " **" от 15.02.2014 года материально-ответственным лицом Сундуй-оол; акт от 14.02.2014 года, где имеется запись: "мы нижеподписавшиеся: ИП М. передает товарно-материальные ценности на базе ** продавцу Сундуй-оол, следующие товары", ниже перечислены наименования, количество, стоимость переданных товарно-материальных ценностей;

2) акт с 19 марта 2014 года по 8 июля 2014 года, подшитый в картонную обложку - папку, на титульном листе которой имеется надпись: "Бухгалтерская отчетность ИП М. База ** (материально-ответственное лицо - продавец Сундуй-оол Я.А.) Акт с 19.03.2014 - 08.07.2014", где имеются: акт о выборочной проверке наличия товарно-материальных ценностей в местах хранения от 8.07.2014 года; отчет о движении товарно-материальных ценностей от 08.07.2014 года; товарные накладные с 19.03.2014 года по 14.06.2014 года; расписка Сундуй-оол от 10.07.2014 года о погашении ею образовавшейся суммы недостачи в торговой точке N ** у ИП М.; еще одна расписка в виде бланка от Сундуй-оол от 08.07.2014 года; ведомость сдачи торговой выручки от 18.03.2014 года; товарные чеки с 22.05.2014 года по 25.06.2014 года;

3) акт с 10 июля 2014 года по 26 ноября 2014 года, подшитый в картонную обложку - папку, на титульном листе которой имеется надпись: "Бухгалтерская отчетность ИП М. База ** (материально-ответственное лицо - продавец Сундуй-оол Я.А.) Акт с 10.07.2014 -26.11.2014", где имеются: расписка Сундуй-оол; акт о выборочной проверке наличия товарно-материальных ценностей в местах хранения от 26.11.2014 года, акт о выборочной проверке товарно-материальных ценностей в местах хранения от 17.11.2014 года; отчет о движении товарно-материальных ценностей от 17.11.2014 года; накладные с 10.06.2014 года по 14.11.2014 года, также ведомость сдачи торговой выручки от 10.07.2014 года;

- заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, согласно которому суммы недостачи товарно-материальных ценностей на складе N ** ** за период времени с 19 марта 2014 года по 8 июля 2014 года составила **, за период времени с 10 июля 2014 года по 17 ноября 2014 года- **;

- свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей N N, из которого следует, что индивидуальный предприниматель М. зарегистрирована под номером N;

- трудовым договором N от 15 февраля 2014 года, из которого следует, что между индивидуальным предпринимателем М. и Сундуй-оол заключен трудовой договор, согласно которому Сундуй-оол принята на работу в качестве продавца с окладом ** рублей, с испытательным сроком 3 месяца с 15 февраля 2014 года;

- трудовым договором N от 1 июля 2014 года, из которого следует, что между индивидуальным предпринимателем М. и Сундуй-оол заключен трудовой договор, согласно которому Сундуй-оол принята на работу в качестве продавца с окладом ** рублей, без испытательного срока с 1 июля 2014 года.

- договором о полной индивидуальной материальной ответственности от 15 февраля 2014 года, из которого следует, что Сундуй-оол является материально-ответственным лицом у индивидуального предпринимателя;

- исследованным в суде трем папкам "бухгалтерская отчетность ИП М. база ** (материально-ответственное лицо-продавец Сундуй-оол Я.А.), из которых следует, что они содержат бухгалтерские документы, отражающие учет доходов и расходов и хозяйственных операций указанным индивидуальным предпринимателем, в том числе акты ревизии за исследуемый период.

Суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу, как в отдельности, так и в их совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив их надлежащим образом, обоснованно положил в основу приговора показания потерпевшей М., свидетелей К.-С., Р., а также показания Сундуй-оол Я.А., данные в ходе следствия, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и подтверждены иными исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности протоколом явки с повинной, заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, протоколами выемки и осмотра бухгалтерских документов и др.

В этой связи, доводы жалобы осужденной Сундуй-оол о том, что судебно-бухгалтерская экспертиза проведена на основании недопустимых доказательств, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку судом первой инстанции эти доводы были тщательно проверены, и они обоснованно отвергнуты, поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, компетентным специалистом, обладающим специальными познаниями, им исследованы первичные документы учета, движения товаров и денежных средств в указанной торговой точке, и оснований сомневаться в выводах эксперта, не имеется.

Неправильное указание названия папки с содержанием документов бухгалтерского учета индивидуального предпринимателя М. в протоколе выемки не влияют на выводы эксперта, поскольку экспертом при проведении экспертизы непосредственно исследованы первичные документы бухгалтерского учета за период с февраля 2014 года по ноябрь 2014 года.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым дана надлежащая оценка, суд правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Сундуй-оол Я.А., в хищении чужого имущества, вверенного виновной путем их присвоения.

Вместе с тем, суд при юридической квалификации содеянного Сундуй-оол Я.А., не учел обстоятельства, которые влияют на правильность выводов суда в этой части, которые в соответствии с п.2 ст.389.16 УПК РФ влекут изменение приговора.

Так, согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы общая сумма выявленной недостачи товарно-материальных ценностей за период работы в качестве продавца Сундуй-оол Я.А., составила **. Из указанной суммы ущерба была высчитана причитающееся осужденной заработная плата в размере ** за первые месяцы работы и ** рублей, за последние месяцы работы. В связи с чем органы следствия вменили в вину Сундуй-оол Я.А. причинение ущерба потерпевшей на сумму **.

Между тем из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель М. заключила трудовой договор с Сундуй-оол, согласно которому заработная плата ей предусмотрена в размере ** рублей в месяц. Из показаний самой потерпевшей М., осужденной Сундуй-оол следует, что за период работы с 15 февраля 2014 года по 17 ноября 2014 года М. выплатила Сундуй-оол сначала **, а затем ** рублей, которые были взысканы в счет погашения недостачи по результатам ревизий. Кроме этого, М. разрешилабрать Суднуй-оол товары с торговой точки в пределах заработной платы. За другие месяцы заработная плата Сундуй-оол не выплачивалась.

Фактически Сундуй-оол проработала у М. 9 месяцев, с 15 марта 2014 года по 17 ноября 2014 года и ей причитается заработная плата в размере ** рублей ( **).

С учетом того, что М. из заработной платы Сундуй-оол за весь период ее работы вычла в счет погашения недостачи в общем ** рублей ( **), сумма невыплаченной заработной платы составляет ** рублей ( **).

Судом указанное обстоятельство не было учтено, вследствие чего выводы суда о причинении действиями Сундуй-оол крупного ущерба М. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку из установленной суммы недостачи в размере ** рублей подлежит также вычету и часть невыплаченной заработной платы Сундуй-оол за проработанное время в размере ** рублей, с учетом которого размер ущерба составит ** рублей.

В соответствии с п. 4 приложения к ст. 158 УК РФ крупным размером при кражах признается стоимость похищенного имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей.

Исходя из того, что сумма имущества, похищенного Сундуй-оол, составляет менее ** рублей, ее действия подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, в связи с отсутствием других квалифицирующих признаков, предусмотренных ч.2 ст.160 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий Сундуй-оол на менее тяжкое преступление подлежит смягчению и назначенное ей наказание.

С учетом тяжести совершенного преступления, характера и степени его общественной опасности, личности виновной, влияния назначенного наказания на исправление осужденной, а также наличия в соответствии со ст. 61 УК РФ смягчающих наказание обстоятельств, таких как полное признание вины и раскаяние в содеянном в ходе предварительного следствия, явку с повинной, активное способствование расследованию преступления путем дачи полных и подробных показаний в ходе предварительного следствия, положительную характеристику по месту жительства, наличие на иждивении троих малолетних детей, ее молодой возраст, то, что она одна воспитывает малолетних детей, также совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, совершения впервые преступления небольшой тяжести и с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным назначить Сундуй-оол наказание в виде исправительных работ, в последующем применением положений ст.73 УК РФ.

В соответствии с п.п. 9, 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от 24 апреля 2015 года по уголовным делам о преступлениях, которые совершены до дня вступления в силу настоящего Постановления, если суд признает необходимым назначить наказание, не связанное с лишением свободы, освобождает указанных лиц от наказания; с лиц, освобожденных от наказания на основании пунктов 7-9 настоящего Постановления снимается судимость.

В связи с тем, что Сундуй-оол Я.А. признана виновной по ч. 1 ст. 160 УК РФ и ей назначено наказание в виде исправительных работ, ограничений для применения акта амнистии в отношении Сундуй-оол не имеется и она подлежит освобождению от назначенного наказания со снятием судимости.

Поскольку размер причиненного Сундуй-оолом Я.А. ущерба уменьшилась на ** рублей, подлежит снижению на указанную сумму и взысканная судом сумма имущественного вреда с ** рублей ** копеек до ** рублей ** копеек.

На основании вышеизложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 5 ноября 2015 года в отношении Сундуй-оол Я.А. изменить:

- переквалифицировать ее действия с ч.3 ст.160 УК РФ на ч.1 ст.160 УК РФ и назначить наказание с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ в виде 1 года исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства с отбыванием в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией по месту жительства, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

На основании пп.4, 12 Постановления ГД РФ "Об объявлении амнистии в связи с 70-ти летием Победы в Великой Отечественной Войне 1941-1945 годов" освободить Сундуй-оол Я.А. от назначенного наказания со снятием судимости.

- сумму имущественного вреда, подлежащего взысканию с Сундуй-оол Я.В. в пользу потерпевшей М. уменьшить с ** рублей ** копеек до ** рублей ** копеек.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной- без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи