Апелляционное определение Ленинградского областного суда от 17 февраля 2016 г. по делу N 22-64/2016

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Кондрашовой Л.В.,

судей Алексеева А.Ю., Медведевой В.В.,

при секретаре Болдыревой А.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Щербань В.В.- защитника осужденного Горюнов Д.А., на приговор Выборгского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Горюнов Д.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец станции "адрес", гражданин "данные изъяты" "данные изъяты" несудимый;

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы;

на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей:

сообщать специализированному государственному органу, осуществляющему контроль за поведением условно осужденных, об изменении мест жительства, работы, являться для регистрации по установленному графику 1 раз в месяц.

Контроль за Горюнов Д.А. возложен на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных.

Постановлено меру пресечения Горюнов Д.А. в виде подписки о невыезде по вступлению приговора в законную силу отменить.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Приговором суда Горюнов Д.А. признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено Горюнов Д.А. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Кондрашовой Л.В., кратко изложившей содержание приговора и существо апелляционной жалобы; выступления осужденного Горюнов Д.А., адвоката Щербань В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы; государственного обвинителя Токаревой Т.А., просившей изменить обжалуемый приговор, суд апелляционной инстанции

установил:

в апелляционной жалобе адвокат Щербань В.В. ставит вопрос об отмене приговора суда как незаконного и необоснованного ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.

В обоснование жалобы указывает, что подсудимый Горюнов Д.А. в судебном заседании дал подробные, правдивые показания об обстоятельствах знакомства с Г, сложившихся между ними взаимоотношениях, об обстоятельствах задержания Г сотрудниками ДПС и доставления его в "адрес", а также о событиях, происходивших в период с ДД.ММ.ГГГГ, до момента его задержания сотрудниками УСБ.

Обращает внимание на то, что Горюнов Д.А. были даны объяснения суду по обстоятельствам его содержания в следственном изоляторе и причине изменения показаний, данных им при производстве предварительного расследования.

Ссылается на то, что заявление Г от ДД.ММ.ГГГГ, рапорт оперуполномоченного Д, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, план проведения оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ содержат сведения о том, что неустановленный сотрудник ДПС Выборгского УВД "адрес" по имени С2 вымогает у Г денежные средства за возвращение технического паспорта на автомобиль, а также не привлечение Г к административной ответственности; что объяснения Г от ДД.ММ.ГГГГ содержат сведения о его задержании сотрудниками ДПС за управление автомобилем без водительского удостоверения, в связи с чем инспектор ДПС требовал у него "данные изъяты" рублей за непривлечение к административной ответственности, а также угрожал уничтожить документы в случае неуплаты указанной суммы.

Обращает внимание на объяснения Г о том, что отдал деньги Горюнов Д.А. для дальнейшей передачи сотрудникам ДПС; что претензии Г возникли только к сотруднику ДПС, а не к осужденному Горюнов Д.А., который всячески пытался оказать Г помощь.

Считает, что из содержания стенограмм телефонного разговора от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ следует, что денежные средства в размере "данные изъяты" рублей предназначались для передачи Горюнов Д.А. сотруднику ДПС.

По мнению автора жалобы, показания потерпевшего Г на предварительном следствии о том, что сотрудник ДПС А требовал у него деньги за возвращение автомобиля и документов существенно противоречат показаниям Г в судебном заседании, где он заявлял, что ранее данные им показания были неправильно истолкованы следователем и занесены в протокол его допроса.

Приводит показания свидетеля К -

следователя Выборгской городской прокуратуры, об обстоятельствах допроса потерпевшего Г, который давал показания добровольно, никакого давления на него не оказывалось, все показания были занесены в протокол, после чего подписаны Г

Считает, что показания потерпевшего Г содержат существенные противоречия, которые не были устранены судом, а потому в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ должны толковаться в пользу осужденного; что в судебном заседании не доказано наличие прямого умысла Горюнов Д.А. на совершение мошеннических действий с использованием своего служебного положения; наличие корыстной цели при совершении преступления; использование своего служебного положения при совершении мошеннических действий, т.е. злоупотребление полномочиями, представленными данному лицу для исполнения возложенных на него служебных обязанностей.

Указывает, что Горюнов Д.А. являлся помощником оперативного дежурного "адрес" а потому в силу своего служебного положения не был наделен полномочиями, предусмотренными п. 44 ст. 28.3 КоАП РФ, по привлечению граждан к административной ответственности за нарушения, допущенные при эксплуатации транспортных средств, которые предоставлены должностным лицам органов, осуществляющих контроль и надзор в сфере транспорта.

По мнению автора жалобы, суд, нарушив требования ч. 4 ст. 302 УПК РФ, постановилобвинительный приговор на основании предположений о виновности лица, без соответствующей оценки доказательств, исследованных в судебном заседании.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности осужденного Горюнов Д.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.

Признавая доказанной вину подсудимого Горюнов Д.А., суд обоснованно сослался в приговоре на исследованные в его присутствии доказательства, в том числе, на его собственные показания в судебном заседании, из которых следует, что он признал факт получения от Г "данные изъяты" рублей, после чего вернул последнему ключи и документы на его автомобиль.

Кроме показаний осужденного Горюнов Д.А., его вина в совершении данного преступления подтверждается показаниями потерпевшего Г, который в судебном заседании подтвердил, что в начале ДД.ММ.ГГГГ года он ехал на автомобиле и был задержан сотрудниками ДПС в связи с отсутствием у него необходимых документов, а затем доставлен в "адрес", где работал его знакомый Горюнов Д.А., которого он попросил о помощи; Горюнов Д.А. зашел в кабинет сотрудников ДПС, а когда вышел в коридор, то сообщил ему, что сотрудник ДПС А требует "данные изъяты" рублей за возвращение ключей и документов на автомобиль. Г согласился отдать деньги позже. После этого Г обратился в Управление собственной безопасности, сообщив, что сотрудники ДПС вымогают у него взятку, и согласился принять участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых Г передал Горюнов Д.А. "данные изъяты" рублей, получив от последнего ключи и документы, после чего Горюнов Д.А. был задержан.

Вопреки доводам жалобы адвоката, суд обоснованно признал достоверными показания потерпевшего Г, данные в судебном заседании, поскольку они существенных противоречий не содержат, согласуются с его собственными показаниями на предварительном следствии, а также с другими доказательствами по уголовному делу, в частности, с показаниями свидетелей А и К2 в судебном заседании, свидетеля М об обстоятельствах задержания Г, управлявшего автомобилем без документов, и доставления его в "адрес", где инспектор ДПС А по просьбе Горюнов Д.А. вернул последнему ключи от автомобиля и документы, не составляя протокол об административном правонарушении в отношении Г, при этом никаких требований Горюнов Д.А. не высказывал "данные изъяты"

Что касается доводов жалобы адвоката о наличии существенных противоречий в показаниях потерпевшего Г на предварительном следствии, касающихся требования у него денег сотрудником ДПС, то их нельзя признать состоятельными, поскольку суд в приговоре отметил противоречивость показаний потерпевшего об указанных обстоятельствах, дав им соответствующую оценку.

Нельзя признать обоснованной ссылку адвоката на объяснения Г, полученные ДД.ММ.ГГГГ, поскольку данные объяснения не получили оценку суда в качестве доказательства в приговоре, постановленном в отношении Горюнов Д.А.

Из показаний свидетеля Д, оперуполномоченного по ОВД 3 отдела УСБ ГУВД Санкт-Петербурга и "адрес", принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии "оперативный эксперимент" с применением технических средств, следует, что в результате "оперативного эксперимента", проведенного на основании заявления Г о вымогательстве денег сотрудниками ДПС, был зафиксирован телефонный разговор Г с Горюнов Д.А. о передаче ему денег, а затем ДД.ММ.ГГГГ Горюнов Д.А. был задержан.

Показания данного свидетеля суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами, в частности, с протоколом передачи Г специальных технических средств- радиомикрофона и закамуфлированного видеопередатчика, предназначенных для производства аудио- и видеозаписи; с протоколом осмотра, ксерокопирования и передачи денег, откуда усматривается, что Г был установлен радиомикрофон и видеопередатчик, а также вручены денежные средства в размере "данные изъяты" рублей для передачи в качестве взятки за получение ключей и документов на автомобиль; из содержания телефонного разговора следует, что ДД.ММ.ГГГГ Горюнов Д.А. сообщил Г, что ключи и документы на автомобиль находятся у него, а затем ДД.ММ.ГГГГ Г передал Горюнов Д.А. деньги за возврат ключей и документов на автомобиль, после чего Горюнов Д.А. был задержан, при личном обыске которого из кармана брюк были изъяты денежные средства в размере "данные изъяты" рублей, купюрами достоинством "данные изъяты" штук по "данные изъяты" рублей и "данные изъяты" штуки- по "данные изъяты" рублей, номера которых соответствуют номерам купюр, выданных Г для использования в ходе "оперативного эксперимента" "данные изъяты"

Свидетели Ш, С и В, подтвердили, что процедура проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", осмотра аудиокассет и изготовления стенограмм, изложенная в указанных протоколах, соответствует фактическим обстоятельствам "данные изъяты"

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно использовал результаты оперативно-розыскной деятельности, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Также вопреки доводам адвоката в судебном заседании суда апелляционной инстанции, из протокола судебного заседания следует, что судом разрешены в установленном порядке все заявленные сторонами ходатайства, обеспечены иные процессуальные права участников; необоснованного отклонения ходатайств сторон, других нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

С учетом оценки каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, суд пришел к выводу, что Горюнов Д.А. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину, поскольку он, являясь сотрудником милиции, используя свое служебное положение, злоупотребляя доверием Г и используя доверительные отношения между ними, умышленно, желая завладеть его денежными средствами под предлогом передачи их сотрудникам ДПС, получил от Г "данные изъяты" рублей, совершив их хищение, причинив последнему значительный ущерб, и квалифицировал действия Горюнов Д.А. по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года).

Между тем, квалификация действий Горюнов Д.А. по ч. 3 ст. 159 УК РФ является неправильной по следующим причинам.

По смыслу уголовного закона мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного, и он получил реальную возможность пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Как установлено судом в период с "данные изъяты" до "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ Горюнов Д.А. получил от Г денежные средства в размере "данные изъяты" рублей, после чего был задержан сотрудниками милиции и доставлен в УМВД "адрес", где в ходе личного обыска у него были изъяты денежные средства, переданные Г

Таким образом, Горюнов Д.А., получив денежные средства от Г, не имел реальной возможности пользоваться ими или распорядится по своему усмотрению, то есть не довел преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ, за которое он осужден, до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, в связи с неправильным применением уголовного закона суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Горюнов Д.А. с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года), предусматривающую уголовную ответственность за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении Горюнов Д.А. наказания, суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного Горюнов Д.А. преступления, личность виновного, в том числе отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, участие в боевых действиях, которое суд первой инстанции учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

С учетом указанных изменений, суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить Горюнов Д.А. наказание в виде лишения свободы, размер которого определить в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 66 УК РФ, с применением положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания; с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, несмотря на наличие смягчающего обстоятельства и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также оснований для применения ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Кроме того, в настоящее время Горюнов Д.А. подлежит освобождению от наказания, поскольку по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 159 УК РФ, относящемуся к категории тяжких преступлений, истек десятилетний срок давности уголовного преследования, предусмотренный п. "в" ч. 1 ст. 78 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389 13 , п. 1 ч. 1 ст. 398 18, п. 9 ч. 1 ст. 389 20, ст. 389 28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Выборгского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

Горюнов Д.А. изменить;

переквалифицировать действия Горюнов Д.А. с ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначить Горюнов Д.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 2 года.

В связи с истечением сроков давности уголовного преследования освободить Горюнов Д.А. от назначенного наказания на основании ч. 8 ст. 302 УПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения,

апелляционную жалобу адвоката Щербань В.В.- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию в президиум Ленинградского областного суда.

Председательствующий судья

Судьи