Апелляционное определение Московского городского суда от 17 февраля 2016 г. N 10-724/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф.,

судей Кривоусовой О.В., Королева А.В.,

при секретаре Шалыгиной Н.М.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Ильина В.Е.,

осужденного Полевского Н.В.,

его защитников - адвокатов Вяхирева И.В. и Маркашева А.А.,

потерпевшего _.

представителя потерпевшей _.. - адвоката Аракеляна А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Полевского Н.В., адвокатов Вяхирева И.В., Маркашева А.А. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 20 ноября 2015 года, которым

Полевский _..,

осужден:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 02 (два) года 06 (шесть) месяцев, без ограничения свободы и без штрафа;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года без ограничения свободы и без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Полевскому Н.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 05 (пять) лет без ограничения свободы и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Полевскому Н.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена. Полевский Н.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с 20 ноября 2015 года.

Приговором разрешены исковые требования потерпевших _.., а также судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Кривоусовой О.В., выслушав объяснения осужденного Полевского Н.В. и его защитников - адвокатов Маркашева А.А. и Вяхирева И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение потерпевшего _.., представителя потерпевшего _... - адвоката Аракеляна А.В., а также прокурора Ильина В.Е., полагавших, что приговор суда является законным и обоснованным, в связи с чем не подлежит изменению либо отмене, судебная коллегия

установила:

Полевский Н.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенного в особо крупном размере, а также в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенного в крупном размере.

Преступления совершены Полевским Н.В. в период времени с марта по июль 2007 года в г. Москве и в сентябре 2007 года в г. Туле.

Так, из приговора суда следует, что Полевский Н.В., имея умысел на хищение денежных средств _., в период времени с конца марта 2007 года по 01 июля 2007 года неоднократно посещал потерпевшую по месту ее проживания по адресу: _. где расположил ее к себе и путем ложных высказываний заверил в искренности своего к ней отношения, злоупотребляя доверием _. убедил последнюю последовательно передавать ему различные суммы денежных средств под ложным предлогом займа, в том числе под надуманным предлогом приобретения строительной техники и последующей ее постановки на государственный учет на имя _.., тем самым обманывая потерпевшую, не имея намерения и реальной возможности исполнить взятые на себя обязательства по возврату долга. Действуя таким образом в указанный период времени Полевский Н.В. последовательно получил от потерпевшей денежные средства в сумме 6 000 000 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению.

Он же (Полевский Н.В.) не позднее 30 сентября 2007 года, находясь по адресу: _, под надуманным предлогом займа, путем злоупотребления доверием _ и не имея реальной возможности выполнить взятые на себя обязательства получил от последнего денежные средства в размере 1 000 000 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Полевский Н.В. виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Вяхирев И.В. выражает несогласие с постановлением суда, находя его незаконным и необоснованным. Делает вывод, что приговор вынесен с существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, судом неверно применены нормы уголовного права, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а назначенное наказание не является справедливым. Считает, что вина его подзащитного в совершении преступлений, за которые он осужден, не подтверждается доказательствами, ряд из которых автор апелляционной жалобы находит недопустимыми. Считает, что формулировки предъявленных его подзащитному обвинений нелогичны и противоречивы, умысел на хищение не конкретизирован, как и момент его возникновения, что исключает возможность постановления судом приговора. Кроме того, полагает, что предъявленное обвинение позволяет сделать вывод о наличии между сторонами гражданско-правовых отношений, факт которых подтверждается и имеющимися в деле доказательствами, в том числе расписками. Делает вывод, что при таких обстоятельствах имеются сомнения в обоснованности выводов суда о наличии в действиях его подзащитного признаков хищения. Полагает, что Полевский Н.В. незаконно осужден за совершение преступления в отношении потерпевшего _. в виду многочисленных нарушений уголовно-процессуального законодательства при возбуждении уголовного дела по данному эпизоду, в том числе в связи с нарушениями правил территориальной подстведственности и положений ст. ст. 144-146 УПК РФ. Оспаривает законность вынесенного постановления об определении места производства предварительного расследования. Делает вывод о нарушении прав Полевского Н.В. на защиту в ходе производства предварительного следствия, ссылаясь на то, что после окончания выполнений требований ст. ст.215-217 УПК РФ предварительное следствие было возобновлено, при этом в отсутствие адвоката по соглашению, который не извещался о месте и времени проведения следственных действий, в условиях стационара, в котором на тот момент находился его подзащитный, Полевскому Н.В. было предъявлено новое обвинение, и он был допрошен в качестве обвиняемого, а также с его участием был проведен еще ряд процессуальных действий, в том числе выполнены требования ст. 215-217 УПК РФ в присутствии адвоката по назначению следователя, который ненадлежащим образом выполнял свои функции защитника. Выражает несогласие с тем, что судом в обжалуемом приговоре не была дана оценка решению Кузьминского районного суда о взыскании с Полевского Н.В. в пользу. _. 6 000000 рублей, которое, по мнению адвоката, имеет в силу ст. 90 УПК РФ преюдициальное значение и которое свидетельствует о наличии между сторонами гражданско-правовых отношений. Обращает внимание на противоречивость показаний потерпевших и свидетелей и их несоответствие иным доказательствам по уголовному делу. Просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Полевского Н.В. в соответствии с требованиями ст. 237 УПК РФ возвратить прокурору, меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении его подзащитного отменить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Маркашев А.А. выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным и необоснованным, вынесенным с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, и как следствие, подлежащим отмене. Считает, что в приговоре суд не дал оценку всем доказательствам по делу и не оценил их с точки зрения относимости и достоверности, тем самым нарушив требования ст. 88 УПК РФ и руководящие разъяснения Пленума ВС РФ. Выражает несогласие с использованием судом не юридических терминов при оценке показаний осужденного Полевского Н.В., которая, по мнению адвоката, свидетельствует о том, что у суда остались сомнения в виновности его подзащитного, вследствие чего суд должен был руководствоваться положениями ст. 14 УПК РФ и истолковать все сомнения в пользу осужденного, чего сделано не было. Считает, что тем самым суд нарушил принцип презумпции невиновности. Указывает, что описание события преступления, изложенного судом в приговоре, в отношении потерпевшей _., не позволяет однозначно сделать вывод о том, в чем состояла преступность деяния осужденного и на что был направлен его преступный умысел, а также время, когда он возник. Указывает на процессуальные нарушения со стороны следователя при возбуждении уголовного дела по эпизоду в отношении потерпевшего Виноградова В.А., в том числе ссылается на нарушение принципов территориальной подследственности. Полагает, что при таких обстоятельствах постановление о возбуждении уголовного дела не может быть признано законным, а собранные в ходе предварительного следствия доказательства являются в силу указанных причин недопустимыми. Выражает несогласие с тем, что судом в приговоре не было дано никакой правовой оценки данным обстоятельствам. Оспаривает законность и обоснованность вынесенного руководителем следственного органа постановления об определении места производства предварительного расследования по делу, указывая, что оно содержит противоречия относительно основания производства предварительного расследования в г. Москве, а, кроме того, вынесено после фактического окончания предварительного следствия, что противоречит нормам закона. Автор апелляционной жалобы также оспаривает законность возобновления предварительного следствия по уголовному делу руководителем следственного органа, полагая, что в силу ст. 211 УПК РФ, он не обладал такими полномочиями. Выводы суда об обратном адвокат расценивает как противоречащие нормам уголовно-процессуального законодательства. Также автор апелляционной жалобы находит незаконным решение следственных органов о возобновлении производства по уголовному делу после выполнения требований ст. ст. 215-217 УПК РФ, указывая, что для этого отсутствовали предусмотренные законом основания. Принимая во внимание вышеизложенное, просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Полевского Н.В. возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Полевский Н.В. выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным, необоснованным и немотивированным в связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона. Обращает внимание на положения ст. 90 УПК РФ и делает вывод о нарушении судом положений данной статьи, поскольку суд не принял во внимание вступившее в законную силу решение Кузьминского районного суда г. Москвы в соответствии с которым с осужденного в пользу потерпевшей взыскано 6 000 000 рублей по договору займа. Полагает, что указанное решение подтверждает факт наличия между сторонами исключительно гражданско-правовых отношений. При таких обстоятельствах делает вывод об отсутствии события преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Выражает несогласие с тем, что суд, при постановлении приговора не дал оценки данным фактам, а также не учел положения ст. 90 УПК РФ. Оспаривает законность возбуждения уголовного дела по эпизоду в отношении _.. в виду нарушения правил подследственности. Просит приговор суда отменить, уголовное преследование осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ прекратить в связи с отсутствием события преступления. Уголовное дело по ч. 3 ст. 159 УК РФ передать на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания. Меру пресечения в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В суде апелляционной инстанции осужденный Полевский В.Н. и его защитники доводы апелляционных жалоб поддержали, просили отменить приговор суда в отношении осужденного Полевского Н.В.

Потерпевший _., представитель потерпевшей _. и - адвокат Аракелян А.В. и прокурор Ильин В.Е. доводы апелляционных жалоб не поддержали, находили приговор суда законным и обоснованным, в связи с чем просили оставить его без изменения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору Центрального административного округа г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

При этом при решении вопроса о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, указанным в ст. 237 УПК РФ, под допущенными при составлении обвинительного заключения нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в ст. ст. 220, 225 УПК РФ положений, которые служат препятствием для принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения.

В соответствии с п. 3 ч. 1, ч. 6 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела; формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление; перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по уголовному делу в числе прочего, подлежат событие преступления и виновность лица, форма его вины и мотивы совершения преступления. Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора наряду с иными данными должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым он отверг другие доказательства.

Указанные требования закона органами предварительного расследования и судом в полном объеме не выполнены.

Так, согласно предъявленному Полевскому Н.В. в ходе предварительного следствия обвинению, последний совершил хищение денежных средств _.. в сумме 1 000 000 рублей путем злоупотребления доверием потерпевшего под надуманным договором займа, не имея намерения и возможности вернуть денежные средства.

Рассмотрев уголовное дело по существу, суд пришел к выводу об обоснованности предъявленного обвинения, доказанности вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Свои выводы о виновности Полевского В.Н. следователь и суд основали на показаниях потерпевшего _. и свидетеля _.

Так, из показаний потерпевшего _.. следует, что денежные средства в размере 1 000 000 рублей, купюрами номиналом по 5 000 рублей, были переданы им Полевскому В.Н. в долг без оформления расписки, передача денег произошла в автомобиле, в котором они находились вдвоем, а свидетели _. расположились в момент передачи денег в соседней автомашине, то есть не являлись непосредственными свидетелями произошедшего.

Данное обстоятельство в судебном заседании подтвердил и _., указавший, что момент передачи денег _.. Полевскому Н.В. он не видел, так как находился в другом автомобиле. Вывод о том, что деньги были переданы, сделал лишь на том основании, что наблюдал, как _. садился в автомобиль к Полевскому Н.В. с пакетом, в котором были денежные средства, а покинул автомобиль с пустыми руками. О том, что _.. дал в долг осужденному 1 000 000 рублей ему известно лишь со слов потерпевшего, денежные средства, находящиеся в пакете он не пересчитывал, поскольку _.. лишь продемонстрировал ему, что они имеются в пакете. Он обратил внимание, что купюры были номиналом 1 000 рублей.

Анализируя указанные доказательства орган предварительного следствия и суд первой инстанции пришли к выводу, что они являются достаточными, свидетельствуют как о наличии события преступления, так и о причастности к его совершению осужденного Полевского В.Н.

Однако, судебная коллегия полагает, что при изложении фактических обстоятельств инкриминируемого Полевскому В.Н. преступления и органом следствия и судом не принято во внимание нижеследующее.

Так, согласно ч. 1 ст. 808 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу ч. 1 ст. 809 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

В соответствии с ч. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Из содержания указанных выше правовых норм в их взаимосвязи следует, что в подтверждение факта заключения договора займа, считающегося состоявшимся в момент передачи денег, может быть представлен любой документ, удостоверяющий факт передачи заемщику заимодавцем определенной суммы денежных средств. Свидетельские показания, связанные со сделкой, не облеченной в надлежащую (простую письменную) форму, при рассмотрении судом соответствующего спора недопустимы.

Учитывая вышеизложенное, ввиду отсутствия по делу иных доказательств, с достоверностью подтверждающих совершение Полевским В.Н. преступного деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, имеющееся в уголовном деле обвинительное заключение нельзя признать соответствующим требованиям ст. ст. 220, 225 УПК РФ, поскольку оно не позволяет принять суду решения по существу дела, а, следовательно, и приговор суда, в указанной части нельзя признать законным и обоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что указанные выше нарушения уголовно-процессуального законодательства были допущены как органом следствия так и судом при решении вопроса о виновности Полевского Н.В. в совершении мошеннических действий в отношении потерпевшей _

Так, в ходе предварительного и судебного следствия были допрошены потерпевшая _., ее супруг - свидетель _., подтвердившие факт передачи Полевскому Н.В. от имени потерпевшей денежных средств в общей сумме 6 000 000 рублей в долг, что было оформлено соответствующими расписками, а также факт невозврата денежных средств в срок, указанный в договоре. Из показания свидетеля _. следует, что он присутствовал при передаче _. осужденному 4 000 000 рублей, о чем Полевским Н.В. была дана соответствующая расписка. Свидетель _ показал, что в июле 2010 года присутствовал в кабинете _. в тот момент, когда Полевским Н.В. была написана расписка, содержащая обещание возвратить полученные ранее 6 000 000 рублей в срок до 01 января 2011 года. В ходе проведения почерковедческих экспертиз было установлено, что три расписки, написанные от имени Полевского Н.В. в 2007 году, о получении им от потерпевшей денежных средств в общей сумме 6 000 000 рублей, а также расписка от 02 июля 2010 года, в которой Полевский Н.В. обязался вернуть в срок до 01 января 2011 года ранее взятые у _.. в 2007 году денежные средства в размере 6 000 000 рублей, выполнены осужденным.

Принимая во внимание вышеуказанные доказательства, орган предварительного расследования и суд обоснованно пришел к выводу о наличии факта получения осужденным от потерпевшей денежных средств в размере 6 000 000 рублей.

В то же время доказательства, представленные стороной обвинения и положенные судом в основу приговора, не позволяют бесспорно утверждать о том, что в момент заключения договоров Полевский Н.В. имел умысел на обман потерпевшей, а расписки им были написаны с целью придания видимости законности своих действий, в то время как в действительности он не имел намерения и возможности вернуть денежные средства.

Так, потерпевшая _.. и свидетель ...... указывали, что оснований предполагать, что осужденный не выполнит взятые на себя обязательства по возрату долга у них не имелось исходя из продолжительности их знакомства, сложившихся дружеских отношений, а также факта наличия у Полевского Н.В. постоянного источника дохода в виде строительного бизнеса. При этом подозрения о том, что действия осужденного могли носить преступный характер у них возникла лишь в 2014 году ввиду длительного уклонения Полевского Н.В. от исполнения условий договора.

Более того, в материалах уголовного дела имеется решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 14 июня 2012 года по иску _. к Полевскому В.Н., которое было положено судом в основу приговора в подтверждение виновности осужденного, из которого следует, что на основании расписки от 02 июля 2010 года, в которой Полевский Н.В. обязался возвратить ... 6 000 000 рублей, взятых в долг в 2007 году, в срок до 01 января 2011 года, с осужденного в пользу потерпевшей была взыскана сумма в размере 6 000 000 рублей. При этом указанная расписка, соглано решению суда по гражданскомку делу, которая была расценена как заключенный между сторонами договор займа, соответствующий требованиям ст. 808-810 ГК РФ, обязательства по которому Полевским Н.В. в установленные сроки выполнены не были, что и послужило основанием для удовлетворения исковых требований _

17 июля 2012 года решение суда вступило в законную силу, а 28 декабря 2012 года Кузьминским отделом судебных приставов УФССП России по г. Москве возбуждено исполнительное производство, в настоящее время производится взыскание долга с Полевского В.Н. в пользу _.

Между тем, указанные выше факты не получили никакой оценки ни со стороны следователя, несмотря на то, что о данном решении по гражданскому делу ему было известно, ни со стороны суда первой инстанции. Доводы защиты о наличии между сторонами гражданско-правовых отношений, в том числе вытекающих из ведения совместного бизнеса, о чем неоднократно указывалось осужденным, ни органом следствия, ни судом должным образом также не проверены и не отвергнуты со ссылкой на доказательства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что приговор в части осуждения Полевского Н.В. по ч. 4 ст. 159 УК РФ не может быть признан соответствующим требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

Поскольку выявленные нарушения не могут быть устранены в ходе судебного разбирательства и препятствуют рассмотрению уголовного дела судом, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям судебная коллегия не рассматривает по существу иные доводы апелляционных жалоб, которые подлежат проверке в ходе производства предварительного расследования.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении Полевского Н.В., судебная коллегия принимает во внимание, что в ходе предварительного следствия в отношении него была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, сведений о нарушении которой не имеется. Каких-либо новых обстоятельств, свидетельствующих о необходимости оставления меры пресечения в виде заключению под стражу, избранной приговором суда, не представлено. В связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым отменить в отношении Полевского Н.В. меру пресечения в виде заключения под стражу, оставив в отношении него ранее избранную - подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 20 ноября 2015 года в отношении Полевского _. отменить.

Уголовное дело в отношении Полевского _., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ, возвратить в порядке ст. 237 УПК РФ прокурору Центрального административного округа г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Полевскому Н.В. в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи.

Оставить Полевскому Н.В. ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи