Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 06 апреля 2016 г. по делу N 22-1211/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи - Ширмановой Л.И.,

судей областного суда: Баранова С.Б., Авдеева В.Ю.,

с участием прокурора *** - Жилиной О.И.,

защитника осужденного Аушева С.П. - адвоката Нырковой Е.Г.,

защитника осужденной Аушевой И.Я. - адвоката Шмидт Л.В.,

осужденных - Аушева С.П. и Аушевой И.Я.,

при секретаре - Четиной А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора Оренбургского района Оренбургской области Соколова П.А. и дополнениям к нему прокурора Оренбургского района Оренбургской области Пыжова С.В. на приговор Оренбургского районного суда Оренбургской области от 18 ноября 2015 года, которым

Аушев С.П., ***,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы, с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, на срок 3 года, без штрафа, с ограничением свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 1 ст. 53 УК РФ установлены следующие ограничения: не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за пределы территории муниципального образования ***. На Аушева С.П. возложена обязанность ежемесячно (один раз в месяц) являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

и Аушева И.Я., ***,

осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ, на срок 2 года, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Аушеву С.П. и Аушевой И.Я. постановлено исчислять с 18 ноября 2015 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Аушева С.П. под стражей ***, Аушевой И.Я. - ***.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баранова С.Б., прокурора Жилину О.И., настаивавшую на удовлетворении апелляционного представления и дополнений к нему, мнение осужденных Аушева С.П. и Аушевой И.Я., их защитников - адвокатов Нырковой Е.Г. и Шмидт Л.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Аушев С.П. признан виновным в незаконном приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере; Аушева И.Я. - незаконном хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. Данные действия совершены в отношении наркотического средства, героин общей массой ***.

Преступление совершено *** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Аушев С.П. и Аушева И.Я. вину в совершенном преступлении признали полностью, от дачи показаний отказались, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Оренбургского района Оренбургской области Соколов П.А., не оспаривая квалификацию действий и доказанность вины Аушева С.П. и Аушевой И.Я., выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, ввиду мягкости назначенного наказания, и в связи с неправильным применением уголовного закона. Считает, что суд в недостаточной мере учел общественную опасность совершенного преступления, данные о личности осужденных и наличие обстоятельства, отягчающего наказание осужденных, в виде предварительного сговора группы лиц на совершение преступления.

Полагает, что судом при назначении Аушеву С.П. наказания необоснованно признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении престарелых родителей, так как осужденный не трудоустроен, постоянного источника дохода не имеет. Также указывает на отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора указания на вид рецидива в отношении Аушева С.П.

Не соглашается с выводом суда о наличии по делу исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного Аушевой И.Я. преступления, и назначении ей наказания с применением ст. 64 УК РФ. Полагает, что осужденная знала о цели поездки Аушева С.П. в г. Самара и помогла последнему совершить преступление.

В обоснование доводов жалобы ссылается на положения ст. 6 УК РФ, п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года N 5 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" и утверждает, что назначенное осужденным наказание является чрезмерно мягким.

Просит приговор изменить, назначить Аушеву С.П. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет, с ограничением свободы на срок 1 год; Аушевой И.Я. - в виде лишения свободы на срок 4 года.

В дополнениях к апелляционному представлению прокурор Оренбургского района Оренбургской области Пыжов С.В. указывает на необходимость исключения из вводной части приговора сведений о судимости Аушева С.П., а из описательно-мотивировочной части - обстоятельства, отягчающего его наказание в виде рецидива преступлений. Утверждает, что судимость Аушева С.П. по приговору от 11 января 2011 года не образует рецидива преступлений, так как согласно экспертизе наркотического средства, изъятого у Аушева С.П., количество сухого остатка не устанавливалось, в связи с чем согласно ст. 10 УК РФ к действиям осужденного должен быть применен закон устраняющий преступность деяния. Несмотря на указанные обстоятельства, считает назначенное осужденным наказание чрезмерно мягким и поддерживает доводы основного представления об усилении наказания обоим осужденным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и дополнений к нему, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности Аушева С.П. и Аушевой И.Я. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Указанные обстоятельства установлены на основании совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, оценка которым дана в приговоре, и в апелляционном представлении не оспариваются.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, не допущено.

Вместе с тем, приговор суда первой инстанции подлежит изменению в соответствии со ст. 389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона, в части квалификации действий Аушева С.П. и Аушевой И.Я. и несправедливостью приговора.

Судом первой инстанции установлено, что Аушев С.П. *** в ночное время посредством мобильной телефонной связи договорился с неустановленным следствием лицом о поставке наркотического средства героина, в крупном размере из г. *** в г. *** в интересах вышеуказанного неустановленного следствием лица. После этого он на автомобиле направился в г. ***, получил смс-сообщение от неустановленного следствием лица о месте нахождения *** с наркотическим средством и путем изъятия из *** получил наркотическое средство героин общей массой *** грамма. Затем передал свертки с указанным наркотическим средством Аушевой И.Я., которой впоследствии сообщил о наличии в свертках наркотического средства героина. После этого Аушева И.Я. по предварительному сговору с Аушевым С.П. стала хранить при себе, а также перевозить в автомобиле под управлением Аушева С.П. наркотическое средство героин общей массой *** грамма, *** до момента задержания Аушева С.П. и Аушевой И.Я. в автомобиле сотрудниками наркоконтроля в районе поста весового контроля при подъезде к г. ***.

Действия Аушева С.П. квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение и перевозка без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере; Аушевой И.Я. - незаконные хранение и перевозка без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

При этом, под незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного и др.

По мнению судебной коллегии, установленные судом первой инстанции обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии в действиях Аушева С.П. признаков приобретения наркотического средства, поскольку его умысел не был направлен на получение наркотического средства, поскольку действия осужденного, умысел и цель свидетельствуют об организации и обеспечении незаконной транспортировки, перевозки наркотического средства, принадлежащего иным лицам, без цели сбыта.

Учитывая изложенное, из осуждения Аушева С.П. надлежит исключить квалифицирующий признак - незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства.

В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Из материалов уголовного дела следует, что наркотическое средство изъято при проведении личного досмотра Аушевой И.Я. в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении Аушева С.П. и Аушевой И.Я. по пути их следования на автомобиле из г. *** в г. ***.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, приходит к выводу о необходимости исключения из осуждения Аушева С.П. и Аушевой И.Я. квалифицирующего признака "незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства". Из существа обвинения и обстоятельств, установленных судом первой инстанции в приговоре, следует, что Аушева С.П. и Аушевой И.Я. по предварительному между собой сговору выполняли объективную сторону только незаконной перевозки наркотического средства, принадлежащего иным лицам. Они не выполняли действий по владению данным наркотическим средством, что исключало его использование или распоряжение им.

При этом судебная коллегия полагает, что внесенные в приговор изменения не требуют исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства дела при этом не изменяются.

При решении вопроса о назначении наказания осужденным Аушеву С.П. и Аушевой И.Я. суд первой инстанции исследовал признание Аушевым С.П. вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении престарелых родителей, состояние здоровья матери, его состояние здоровья - наличие тяжких заболеваний; привлечение Аушевой И.Я. к уголовной ответственности впервые, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние ее здоровья - наличие тяжких заболеваний и учел данные обстоятельства как смягчающие наказание осужденных.

В то же время из материалов уголовного дела усматривается, что при задержании осужденные указали на место хранения наркотического средства, которое было сокрыто в одежде у Аушевой И.Я., что подтверждается актом личного досмотра Аушевой И.Я. ***.

Кроме того, при допросе в ходе предварительного следствия Аушев С.П. и Аушева И.Я. дали подробные и последовательные показания, в которых они изобличили друг друга и сообщили обстоятельства совершения преступления, которые ранее не были известны органу предварительного расследования.

Показания Аушева С.П. и Аушевой И.Я., данные ими в ходе предварительного следствия, и акт личного досмотра признаны судом в качестве доказательств их вины в совершенном преступлении и в совокупности с другими доказательствами положены судом в основу обвинительного приговора.

Данные действия Аушева С.П. и Аушевой И.Я., по мнению судебной коллегии, свидетельствует об их активном способствовании раскрытию и расследованию преступлений

Однако суд первой инстанции в нарушение требований ст. 60 УК РФ и п. 4 ст. 307 УПК РФ не признал данное обстоятельство смягчающим и не мотивировал свое решение.

При таких обстоятельствах состоявшееся в отношении Аушева С.П. и Аушевой И.Я. судебное решение подлежит изменению. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденных, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ необходимо признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельством, отягчающим наказание Аушева С.П. и Аушевой И.Я., суд обоснованно признал совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, из приговора подлежит исключению указание суда о судимости Аушева С.П. по приговору *** от 11 января 2011 года, которым он осуждался по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - жидкой смеси, в состав которой входит дезоморфин, в количестве *** грамма.

К данному выводу судебная коллегия приходит в связи с тем, что согласно заключению эксперта ***, сухой остаток изъятого наркотического средств не определен и установить его размер не представляется возможным, так как вещественные доказательства уничтожены.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, в том числе и по размеру наркотического средства имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу.

Поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о массе сухого остатка наркотического средства дезоморфин, это является неустранимым сомнением, которое в силу ст. 14 УПК РФ толкуется в пользу осужденного и влечет за собой декриминализацию деяния.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ст. 10 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из вводной части приговора указания суда о судимости Аушева С.П. по приговору от 11 января 2011 года, а из описательно-мотивировочной части приговора - о признании в действиях Аушева С.П. отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений, а также о применении положений ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении ему наказания.

Вместе с тем, не смотря на исключение квалифицирующих признаков совершенного преступления, установление указанных смягчающих обстоятельств в отношении осужденных и исключение рецидива у Аушева С.П., судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и полагает, что приговор в отношении Аушева С.П. и Аушевой И.Я. с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личностей виновных и обстоятельств, имеющих значение для назначения наказания, подлежит изменению, в соответствии с п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с несправедливостью приговора, вследствие его чрезмерной мягкости.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требования Уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, такой приговор признается несправедливым.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении Аушеву С.П. и Аушевой И.Я. наказания в виде лишения свободы и невозможности применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Вывод суда о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновных, указанных в приговоре, и соответствует согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ целям назначения наказания.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым исключить из приговора указание на применение ст. 64 УК РФ при назначении наказания Аушевой И.Я.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года N 1 "О судебном приговоре", суды обязаны строго выполнять требования ст. 307 УПК РФ о необходимости мотивировать в приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания. В частности, в описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного уголовным законом за данное преступление.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что признание вины, привлечение к уголовной ответственности впервые, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, следует признать исключительными обстоятельствами, смягчающими Аушевой И.Я. наказание, которое следует назначить с применением положений ст. 64 УК РФ.

Однако, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного Аушевой И.Я. преступления, фактических обстоятельств, данных о личности осужденной, совершившей умышленное преступление, относящееся к категории тяжких, суд первой инстанции необоснованно назначил ей чрезмерно мягкое наказание в виде лишения свободы на срок 2 года, при этом по мнению судебной коллегии по делу фактически не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для применения при назначении Аушевой И.Я. наказания положений ст. 64 УК РФ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит назначенное Аушеву С.П. и Аушевой И.Я. наказание несправедливым, несоразмерным содеянному, не соответствующим степени общественной опасности совершенного ими преступления, личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве принципам гуманизма и справедливости, и не отвечающим задачам исправления осужденных, восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений, а потому судебная коллегия считает необходимым изменить назначенное судом первой инстанции наказание, в том числе с учетом доводов, изложенных в апелляционном представлении.

При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит изменению в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ с усилением назначенного осужденным наказания в виде лишения свободы.

При назначении наказания судебная коллегия, в соответствии с положениями ст. 6, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновных, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о назначении Аушеву С.П. дополнительного наказания виде ограничения свободы на срок 1 год.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, считает возможным не назначать Аушеву С.П. дополнительное наказание в виде штрафа, Аушевой И.Я. - в виде штрафа и ограничения свободы.

Вид исправительного учреждения для отбывания Аушеву С.П. и Аушевой И.Я. наказания в виде лишения свободы судебная коллегия назначает в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ - в исправительной колонии общего режима.

Иных нарушений норм уголовного и процессуального права, влекущих изменение приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13-389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Оренбургского районного суда Оренбургской области от 18 ноября 2015 года в отношении Аушева С.П. и Аушевой И.Я. изменить:

- исключить из приговора указания суда о судимости Аушева С.П. по приговору *** от 11 января 2011 года, о признании в его действиях обстоятельства, отягчающего наказание в виде рецидива преступлений, и о применении при назначении ему наказания требований ч. 2 ст. 68 УК РФ;

- исключить из осуждения Аушева С.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующие признаки незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, а у Аушевой И.Я. по ч. 2 ст. 228 УК РФ - квалифицирующий признак незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств;

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Аушева С.П. и Аушевой И.Я., их активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда о применении при назначении наказания Аушевой И.Я. положений ст. 64 УК РФ;

- усилить Аушеву С.П. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 5 лет лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 1 ст. 53 УК РФ установить Аушеву С.П. следующие ограничения: не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за пределы территории муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбывания лишения свободы.

Возложить на Аушева С.П. обязанность ежемесячно (один раз в месяц) являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

- усилить Аушевой И.Я. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор Оренбургского районного суда Оренбургской области от 18 ноября 2015 года в отношении Аушева С.П. и Аушевой И.Я. оставить без изменения, а апелляционное представлении и дополнение к нему - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий - Л.И. Ширманова

Судьи областного суда - С.Б. Баранов

В.Ю. Авдеев