Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 05 мая 2016 г. по делу N 33-4330/2016

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда

в составе председательствующего: Пастухова С.А.,

судей: Ворожцовой Л.К., Латушкиной С.Б.,

при секретаре: Южиковой И.В.,

заслушала в открытом судебном заседании по докладу судьи Пастухова С.А.

гражданское дело по апелляционной жалобе Патрахина Д. А. на решение Рудничного районного суда г. Кемерово от 27 января 2016 года

по иску Патрахина Д. А. к Обществу с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий" о признании отношений трудовыми, взыскание недополученной суммы пособия по временной нетрудоспособности, о признании незаконным приказа об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, возложении обязанности внести изменения в трудовую книжку, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов,

УСТАНОВИЛА:

Патрахин Д.А. обратился с иском к ООО "Завод железобетонных изделий" о признании отношений трудовыми, взыскание недополученной суммы пособия по временной нетрудоспособности, о признании незаконным приказа об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, возложении обязанности внести изменения в трудовую книжку, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов.

Требования мотивировал тем, что ДД.ММ.ГГГГ. ему стало известно, что в ООО "Завод железобетонных изделий" имеются свободные вакансии, и он обратился за трудоустройством. В связи с тем, что у него был опыт работы по специальности формовщик, то ему предложили работу по этой специальности. При трудоустройстве он передал свою трудовую книжку в отдел кадров. Ему пояснили, что при приёме на работу испытательный срок будет оформлен договором на оказание услуг.

ДД.ММ.ГГГГ он был примят на работу в ООО "Завод железобетонных изделий" формовщиком 2 разряда в цех N. Фактические трудовые отношения были оформлены гражданско-правовым договором N об оказании услуг. Однако, место работы, специальность, условия работы ему были определены работодателем - цех N и выполнение обязанностей по специальности формовщика разряд 2. Он подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка, была установлена продолжительность рабочего дня с 8.00 до 20.00 час., с графиком 2 рабочих дня. 2 дня выходных, подчинялся начальнику цеха и мастеру цеха, ему было определено рабочее место. Впоследствии он был переведен в цех N сварщиком арматурных сеток и каркасов 3 разряда.

ДД.ММ.ГГГГ с ним произошёл несчастный случай на производстве, получена травма - "данные изъяты"

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он находился на лечении в связи с полученной производственной травмой. ДД.ММ.ГГГГ по выходу на работу им было представлено медицинское заключение о рекомендации труда с ограничением длительной ходьбы, работы на высоте, подъем тяжести свыше 5 кг., работы на холоде, длительные статодинамические нагрузки на срок с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Работодатель уведомил его об увольнении с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ ему был выдан приказ от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении с ДД.ММ.ГГГГ по п.8 ст.77 ТК РФ, в этот же день выдана трудовая книжка. При этом работодателем, с учетом временного ограничения на легкий труд на период до ДД.ММ.ГГГГ, ему не был предложен временный перевод на другую работу, не были предложены другие вакансии для перевода, он от них не отказывался, у работодателя имелась работа, которую он мог бы выполнять в соответствии с заключением врачебной комиссии.

При получении трудовой книжки ему стало известно, что период работы в ООО "Завод железобетонных изделий" с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не указан в трудовой книжке. В настоящее время он вынужден обратиться в суд за защитой своих прав, в связи с тем, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он работал в ООО "Завод железобетонных изделий" на условиях трудового договора, но данный период не указан в трудовой книжке.

Уволен он незаконно, так как работодателем не был временно переведен на другую работу, не были предложены другие вакансии для перевода.

Согласно медицинскому заключению ему рекомендовано ограничение по условиям труда на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть он нуждался во временном переводе на другую работу.

Работодателем нарушен закон, нарушена процедура его увольнения, так как в нарушение ст.73 ТК РФ он не был временно переведен на другую работу в соответствии с медицинским заключением, ему не был предложен перевод на другую работу, следовательно, он не отказывался от перевода, а также у работодателя имеется работа с условиями труда соответствующими заключению врачебной комиссии, выданному ему.

За период временного прогула подлежит взысканию заработная плата.

Работодателем, который оформил трудовые отношения гражданско-правовым договором, и не включил этот период работы в трудовую книжку, а также который незаконного его уволил, причинил своими неправомерными действиями физические и нравственные страдания.

Ответчиком было грубо нарушено действующее трудовое законодательство, он не был трудоустроен в соответствии с ТК РФ, вынужден обращаться в суд за защитой нарушенного права, ответчиком не были приняты меры к социальному страхованию. Фактически он брошен работодателем на произвол судьбы, серьезно повредил здоровье, остался без средств к существованию, нет возможности содержать семью, исполнять кредитные обязательства.

Уточнив исковые требования, просил признать отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора N об оказании услуг от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между ООО "Завод железобетонных изделий" и ним, трудовыми отношениями, обязать ООО "Завод железобетонных изделий" внести в его трудовую книжку запись о периоде работы в ООО "Завод железобетонных изделий" с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в должности формовщика 2 разряда в цехе N, обязать ООО "Завод железобетонных изделий" произвести уплату страховых взносов по обязательному социальному страхованию в Пенсионный Фонд РФ и Фонд социального страхования за работника Патрахина Д.А. за период работы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, обязать ООО "Завод железобетонных изделий" произвести ему перерасчет пособия по временной нетрудоспособности за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с включением для расчета заработной платы за период работы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере "данные изъяты"., признать незаконным приказ ООО "Завод железобетонных изделий" N от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении Патрахина Д.А. с ДД.ММ.ГГГГ по п. 8 ст. 77 ТК РФ - отказ работника от перевода на другую работу, отсутствие у работодателя соответствующей работы, изменить формулировку основания его увольнения с работы в должности сварщика арматурных сеток и каркасов 3 разряда в ООО "Завод железобетонных изделий" по п.8 ст. 11 ТК РФ отказ работника от перевода на другую работу, отсутствие у работодателя соответствующей работы, на увольнение по ст. 80 ТК РФ по собственному желанию с момента вынесения решения суда, взыскать с ООО "Завод железобетонных изделий" в его пользу заработную плату за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по день вынесения решения суда, компенсацию морального вреда "данные изъяты"., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере "данные изъяты".

В судебном заседании истец Патрахин Д.А. и его представитель ФИО6, поддержали иск.

Представители ответчика ООО "Завод железобетонных изделий" - ФИО7 и ФИО8, не признали иск.

Решением Рудничного районного суда г. Кемерово от 27.01.2016 г. постановлено (л.д. 179-186):

В удовлетворении исковых требований Патрахина Д. А. к обществу с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий" о признании отношений трудовыми, взыскание недополученной суммы пособия по временной нетрудоспособности, о признании незаконным приказа об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, возложении обязанности внести изменения в трудовую книжку, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов, отказать в полном объеме.

В апелляционной жалобе Патрахин Д.А., просит отменить решение суда (л.д. 190-195).

Указывает, что в связи с тем, что о нарушении моего права - о том, что работодатель не указал в трудовой книжке период работы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ему стало известно только при получении своей трудовой книжки ДД.ММ.ГГГГ

После увольнения, и он обратился в суд с иском о признании отношений трудовыми уже ДД.ММ.ГГГГ, то есть им соблюден срок обращения в суд, установленный ст. 392 ТК РФ, поэтому, суд необоснованно отказал в удовлетворении его исковых требований о признании отношений трудовыми, об обязании внести сведения в трудовую книжку, об обязании произвести отчисления в ПФР, ФСС, взыскании недополученной суммы пособия по временной нетрудоспособности.

Суд проигнорировал то обстоятельство, что отсутствовали основания для его увольнения. В материалах дела представлены: заключение МСЭ- N от ДД.ММ.ГГГГ об утрате профессиональной трудоспособности на "данные изъяты"%; программа реабилитации, согласно которой по последствиям травмы можно выполнять работу по профессии со снижением квалификации на один тарифный разряд либо выполнять не квалифицированный труд со снижением на одну категорию тяжести; справка о трудовом устройстве рабочего от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой на срок ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ рекомендуется труд с ограничениями; справка о заключительном диагнозе пострадавшего от несчастного случая на производстве от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой им пройдено лечение и последствиями несчастного случая на производстве является выздоровление. То есть указанные документы не содержат сведения о том, что по медицинским показаниям ему рекомендован перевод на другую работу свыше 4-х месяцев, что могло являться основанием увольнения по п. 8 ст. 77 ТК РФ. Работодатель в нарушение положений ч. 2 ст. 73 ТК РФ не сохранил за ним место работы.

Вывод суда о том, что истец не может выполнять работу сварщика арматурных сеток и каркасов второго разряда, поскольку оно не отвечает медицинским рекомендациям, содержащимся в карте установленного образца выданной ГБУ МСЭ, а согласно карте аттестации рабочего места сварщика арматурных сеток и каркасов данная профессия относится к классу 3.3. по вредным и опасным условиям труда, вступает в противоречие с медицинским заключением, поскольку в программе реабилитации указано, что он может выполнять работу по профессии со снижением квалификации на один тарификационный разряд.

Также в справке о заключительном диагнозе от ДД.ММ.ГГГГ указано, что последствиями несчастного случая на производстве является выздоровление.

Судом проигнорировано то обстоятельство, что в качестве основания приказа N от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) по п.8 ст.77 ТК РФ указано заключение врачебной комиссии N от ДД.ММ.ГГГГ Однако, заключение врачебной комиссии N от ДД.ММ.ГГГГ не содержит сведений о необходимости перевода работника. Наоборот ВКК ДД.ММ.ГГГГ выдана справка об ограничениях по работе только на один месяц с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и выдана ДД.ММ.ГГГГ справка о заключительном диагнозе пострадавшего от несчастного случая на производстве, согласно которой последствиями несчастного случая на производстве является выздоровление.

Представителем ООО "Завод железобетонных изделий" - ФИО9, поданы возражения на апелляционную жалобу (л.д. 200-201).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений относительно жалобы, заслушав истца Патрахина Д.А. и его представителя ФИО6, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших решение суда отменить, представителя ответчика - ФИО7, просившую отказать в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить решение суда без изменения, рассмотрев дело в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ДД.ММ.ГГГГ Патрахин Д.А. заключил с ответчиком гражданско-правовой договор N на оказание услуг формовщика 2 разряда в цехе N завода железобетонных изделий. расположенного по адресу: "адрес" Срок действия договора N был продлён дополнительным соглашением N от ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

ДД.ММ.ГГГГ между истцом Патрахиным Д.А. и ответчиком ООО "Завод железобетонных изделий" заключён трудовой договор N, согласно которому ФИО10 принят для выполнения работы в должности формовщика железобетонных изделий и конструкций третьего разряда на неопределённый срок, что подтверждается соответствующим трудовым договором, записями в трудовой книжке, личной карточкой работника.

ДД.ММ.ГГГГ истец Патрахин Д.А. был переведен в цех N сварщиком арматурных сеток и каркасов третьего разряда.

Заключением ГБ МСЭ по Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ истцу установлена утрата профессиональной трудоспособности в размере "данные изъяты" % в связи с несчастным случаем на производстве от ДД.ММ.ГГГГ, согласно акту N 1 по форме Н-1 от ДД.ММ.ГГГГ. что подтверждается справкой серии МСЭ- N от ДД.ММ.ГГГГ, Актом о несчастном случае на производстве, заключением врачебной комиссии N от ДД.ММ.ГГГГ

Согласно карте аттестации рабочего места по условиям труда N сварщика арматурных сеток и каркасов ООО "Завод железобетонных изделий", данная профессия по степени вредности и опасности относится к классу 3.3 (л.д. 61).

Уведомлением от ДД.ММ.ГГГГ Патрахин Д.А. поставлен ООО "Завод железобетонных изделий" в известность об отсутствии вакантных профессий, невозможности предоставления истцу работы в соответствии с медицинским заключением и рекомендациями о противопоказаниях и доступных видах труда, под его личную роспись.

Приказом от ДД.ММ.ГГГГ N истец был уволен в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК РФ, в связи с отказом работника от перевода на другую работу, отсутствие у работодателя соответствующей работы, где первоначальная дата увольнения - ДД.ММ.ГГГГ была указана в самом приказе и в трудовой книжке истца вследствие технической ошибки, которая была обнаружена работодателем и исправлена путём отмены ошибочного приказа и оформления приказа с правильной датой увольнения - ДД.ММ.ГГГГ (л.д.154), где в качестве основания увольнения указана справка серии МСЭ- N от ДД.ММ.ГГГГ Работодатель уведомил истца о внесении соответствующего изменения в трудовую книжку, так как истец уже получил её.

На основании заключения ГБ МСЭ по Кемеровской области в рамках действия программы реабилитации истцу выдана карта N к акту освидетельствования N N от ДД.ММ.ГГГГ, содержащая медицинские рекомендации о противопоказанных и доступных видах труда Патрахину Д.А., возможности по последствиям производственной травмы, выполнять работу по профессии со снижением квалификации на один тарификационный разряд, либо выполнять неквалифицированный труд со снижением на одну категорию тяжести.

Указанные обстоятельства правильно установлены судом первой инстанции, не оспариваются сторонами и подтверждаются надлежащими доказательствами по делу.

В соответствии со ст. 392 ТК РФ, работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. При пропуске по уважительным причинам указанных сроков они могут быть восстановлены судом.

Начало 3-месячного срока определяется днем, когда работник узнал и должен был узнать о нарушении своего права.

В силу ч. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено ответчиком в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В этом случае какие-либо другие доводы в обоснование заявленного искового требования не подлежали рассмотрению, поскольку сам факт истечения срока исковой давности с учетом разъяснения, данного в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума ВАС Российской Федерации от 29 сентября 2015 года N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", служит самостоятельным основанием для отказа в иске.

Разрешая иск, и отказывая истцу в удовлетворении требований в части признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора N об оказании услуг от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между ООО "Завод железобетонных изделий" и Патрахиным Д.А. трудовыми, и связанных с таким признанием требований о внесении соответствующих записей в трудовую книжку, уплаты страховых взносов по обязательному социальному страхованию перерасчете пособия по временной нетрудоспособности, суд правильно исходил из того, что ответчиком сделано заявление о пропуске истцом срока обращения в суд, в то время, как по делу имеет место индивидуальный трудовой спор о праве, который подлежит разрешению в установленные ст. 392 ТК РФ сроки, и срок на обращение в суд за разрешением данного индивидуального трудового спора истцом пропущен, поскольку исковое заявление предъявлено в суд ДД.ММ.ГГГГ, с пропуском 3-месячного срока на обращение в суд, установленного ст. 392 ТК РФ.

Суд апелляционной инстанции согласен с данными выводами, поскольку они основаны на правильном применении закона.

Определяя момент начала течения срока давности по указанным требованиям истца Патрахина Д.А. с ДД.ММ.ГГГГ, суд обоснованно исходил из того, что при заключении трудового договора N от ДД.ММ.ГГГГ истец Патрахин Д.А. был ознакомлен с его условиями, знал, что принят на работу формовщиком железобетонных изделий и конструкций третьего разряда в цех N участка N именно с ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем он не мог не знать, что его отношения с ответчиком стали относиться к трудовым отношениям с ДД.ММ.ГГГГ, то есть именно тогда, когда он подписывал трудовой договор N от ДД.ММ.ГГГГ, и, соответственно, он не мог не знать, что до этого (в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) он работал без оформления трудовых отношений на основании гражданско-правового договора N от ДД.ММ.ГГГГ.

При таких установленных обстоятельствах, судебной коллегией не могут быть приняты доводы апелляционной жалобы о том, что о нарушении своих прав истцу стало известно только при получении своей трудовой книжки ДД.ММ.ГГГГ после увольнения. При этом судебная коллегия учитывает, что данные доводы апелляционной жалобы также опровергаются содержанием искового заявления Патрахина Д.А., из которого следует, что сразу же при приеме на работу истцу сообщили, что испытательный срок работодателем будет оформлен на основании гражданско-правового договора об оказании услуг.

Разрешая заявленные исковые требования в части признания незаконным приказа об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, возложения обязанности внести изменения в трудовую книжку, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда, суд первой инстанции с учетом справки серии МСЭ- N от ДД.ММ.ГГГГ об установлении Патрахину Д.А. степени утраты профессиональной трудоспособности в размере "данные изъяты" % и карты N к акту освидетельствования N от ДД.ММ.ГГГГ, содержащей медицинские рекомендации о противопоказанных и доступных видах труда Патрахину Д.А., пришел к выводу, что работа в качестве сварщика арматурных сеток и каркасов при наличии степени утраты профессиональной трудоспособности в размере "данные изъяты" % противопоказана Патрахину Д.А. по состоянию здоровья, поскольку имеет вредные факторы, в связи с чем посчитал необходимым отказать в удовлетворении исковых требований.

С данными выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии с абз. 12 ч. 1 ст. 212 ТК РФ работодатель обязан обеспечить недопущение работников к исполнению ими трудовых обязанностей в случае медицинских противопоказаний.

Согласно абз. 5 ч. 1 ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором.

Отстранение от работы в этом случае направлено на охрану здоровья работника и выступает одной из гарантий права на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 ТК РФ работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (ч. 3 ст. 73 ТК РФ).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 23.09.2010 г. N 1090-О-О, необходимость перевода работника на другую работу должна быть установлена специализированным органом и зафиксирована в медицинском заключении, выданном в порядке, установленном федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, что предполагает использование объективных критериев при установлении указанного факта и исключает произвольное применение данного основания прекращения трудового договора.

В соответствии с частями 1, 2 ст. 58 Федерального закона от 21.11.2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинской экспертизой является проводимое в установленном порядке исследование, направленное на установление состояния здоровья гражданина, в целях определения его способности осуществлять трудовую или иную деятельность, а также установления причинно-следственной связи между воздействием каких-либо событий, факторов и состоянием здоровья гражданина. В Российской Федерации проводятся следующие виды медицинских экспертиз, в том числе: медико-социальная экспертиза; экспертиза профессиональной пригодности и экспертиза связи заболевания с профессией.

В силу частей 1 - 3 статьи 63 вышеуказанного Федерального закона экспертиза профессиональной пригодности проводится в целях определения соответствия состояния здоровья работника возможности выполнения им отдельных видов работ. Экспертиза профессиональной пригодности проводится врачебной комиссией медицинской организации с привлечением врачей-специалистов по результатам предварительных медицинских осмотров и периодических медицинских осмотров. По результатам экспертизы профессиональной пригодности врачебная комиссия выносит медицинское заключение о пригодности или непригодности работника к выполнению отдельных видов работ. Порядок проведения экспертизы профессиональной пригодности, форма медицинского заключения о пригодности или непригодности к выполнению отдельных видов работ устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что у ответчика имелись основания для увольнения истца по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ на основании справки МСЭ и индивидуальной программы реабилитации инвалида.

Судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, поскольку они не основаны на нормах законодательства, обстоятельствах дела и исследованных доказательствах.

В соответствии с Классификациями и критериями, используемыми при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы, утвержденными приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 29.09.2014 г. N 664н, способность к трудовой деятельности - это способность осуществлять трудовую деятельность в соответствии с требованиями к содержанию, объему, качеству и условиям выполнения работы: 1 степень - способность к выполнению трудовой деятельности в обычных условиях труда при снижении квалификации, тяжести, напряженности и (или) уменьшении объема работы, неспособность продолжать работу по основной профессии (должности, специальности) при сохранении возможности в обычных условиях труда выполнять трудовую деятельность более низкой квалификации; 2 степень - способность к выполнению трудовой деятельности в специально созданных условиях с использованием вспомогательных технических средств; 3 степень - способность к выполнению элементарной трудовой деятельности со значительной помощью других лиц или невозможность (противопоказанность) ее осуществления в связи с имеющимися значительно выраженными нарушениями функций организма.

Указания в справке серии МСЭ- N от ДД.ММ.ГГГГ на установление Патрахину Д.А. степени утраты профессиональной трудоспособности в размере "данные изъяты" %, как и указание в индивидуальной программе реабилитации Патрахина Д.А. (л.д. 60) на возможность выполнять работу по профессии со снижением квалификации на один тарификационный разряд, либо выполнять неквалифицированный труд со снижением одну категорию тяжести, не свидетельствуют о неспособности истца к труду по профессии сварщик арматурных сеток и каркасов и о возможности его увольнения на основании п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Медицинское заключение о признании истца полностью неспособным к трудовой деятельности по профессии сварщик арматурных сеток и каркасов на момент его увольнения в суд первой и апелляционной инстанции ответчиком не представлено, поэтому вопреки доводам стороны ответчика законных оснований для увольнения истца по п. 8 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации не имелось.

Кроме того, согласно справкам МАУЗ Городская поликлиника N: о трудовом устройстве рабочего от ДД.ММ.ГГГГ N и о заключительном диагнозе пострадавшего от несчастного случая на производстве от ДД.ММ.ГГГГ, представленным истцом, ему был рекомендован по состоянию здоровья труд с ограничениями только на срок ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, в то время как последствием несчастного случая на производстве явилось выздоровление истца Патрахина Д.А. (л.д. 116,167).

При таких установленных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приказ ООО "Завод железобетонных изделий" N от ДД.ММ.ГГГГ о расторжении трудового договора с Патрахиным Д.А. по основаниям, предусмотренным п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с отсутствием у работодателя соответствующей работы (ст. 73 ТК РФ), является незаконным.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает решение суда об отказе в удовлетворении требований о признании незаконным приказа об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, о возложении обязанности внести изменения в трудовую книжку, о взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула и компенсации морального вреда, подлежащим отмене, с вынесением в данной части нового решения.

Согласно ч. 4 ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

В силу ч. 7 ст. 394 ТК РФ, если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом.

Судебная коллегия установив, что увольнение истца ДД.ММ.ГГГГ произведено ответчиком с нарушением требований трудового законодательства, приходит к выводу о том, что приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении Патрахина Д.А. является незаконным, в связи с чем, подлежит изменению в трудовой книжке Патрахина Д.А. формулировка основания увольнения с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с ДД.ММ.ГГГГ - даты вынесения определения судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Учитывая, что изменение формулировки основания увольнения произведено судебной коллегией не в соответствии с ч. 8 ст. 394 ТК РФ в связи с ее неправильным внесением в трудовую книжку, а в соответствии с ч. 4 ст. 394 ТК РФ в связи с признанием увольнения истца незаконным, а в силу ст. 234 ТК РФ незаконное увольнение работника является основанием для возложения на работодателя материальной ответственности за незаконное лишение возможности трудиться, судебная коллегия считает необходимым взыскать с ответчика в пользу истца заработную плату за время вынужденного прогула.

Разрешая исковые требования Патрахина Д.А. о взыскании с ответчика в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула по день вынесения решения суда, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 139 ТК РФ и п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 922 от 24 декабря 2007 года, для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Согласно п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 года N 922, при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактическиначисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Согласно ч. 1 ст. 222 ТК РФ на работах с вредными условиями труда работникам выдаются бесплатно по установленным нормам молоко или другие равноценные пищевые продукты. Выдача работникам по установленным нормам молока или других равноценных пищевых продуктов по письменным заявлениям работников может быть заменена компенсационной выплатой в размере, эквивалентном стоимости молока или других равноценных пищевых продуктов, если это предусмотрено коллективным договором и (или) трудовым договором.

Из приведенной нормы права следует, что компенсационная выплата в размере, эквивалентном стоимости молока, не входит в систему оплаты труда.

Поскольку в силу ч. 4 ст. 394 ТК РФ оплата работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула является правовым последствием незаконного увольнения, а в силу п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации" при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению, в том числе на суммы пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, судебная коллегия полагает правомерным произвести взыскание с ответчика в пользу Патрахина Д.А. среднего заработка за весь период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (дата вынесения определения судом апелляционной инстанции), т.к. период временной нетрудоспособности истца с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, оплаченный ответчиком, не подлежит исключению из периода вынужденного прогула.

Согласно правил внутреннего трудового распорядка ООО "Завод железобетонных изделий" и графика работы подразделений ООО "Завод железобетонных изделий", представленных ответчиком в суд апелляционной инстанции, истцу по его профессии был установлен следующий режим работы: 2 дня работы с последующими 2 днями отдыха, что не оспаривалось стороной истца, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым определить средний заработок истца за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (дата вынесения определения судом апелляционной инстанции), путем умножения среднего дневного заработка истца на количество рабочих дней по графику истца в периоде, подлежащем оплате.

При определении количества дней вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ апелляционная инстанция считает необходимым руководствоваться количеством рабочих дней согласно графику работы истца у работодателя по занимаемой истцом должности, а именно: "данные изъяты" календарных дней / 2 (2 дня работы / 2 дня отдыха) = "данные изъяты" рабочих дней.

В соответствии с расчетом, предоставленным ответчиком ООО "Завод железобетонных изделий" в суд апелляционной инстанции, с которым согласилась сторона истца, среднедневная заработная плата истца Патрахина Д.А. за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (за год, предшествующий несчастному случаю на производстве, после которого по окончании периода нетрудоспособности истец был уволен) составила "данные изъяты". (за вычетом компенсации за питание (молоко) и без вычета налога на доходы физических лиц).

Таким образом, за период вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, исходя из графика работы истца у работодателя, в пользу истца Патрахина Д.А. с ответчика ООО "Завод железобетонных изделий" подлежит взысканию средний заработок в сумме "данные изъяты". ( "данные изъяты". - среднедневной заработок х "данные изъяты" - количество рабочих дней вынужденного прогула).

Согласно ч. 9 ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В силу ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Таким образом, сам по себе факт нарушения трудовых прав работника неправомерными действиями работодателя является основанием для удовлетворения требования работника о взыскании компенсации морального вреда.

Учитывая, что при разрешении спора установлено нарушение трудовых прав истца, судебная коллегия, применив положения ст. ст. 237, 394 ТК РФ, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований Патрахина Д.А. о компенсации морального вреда.

При определении размера компенсации морального вреда судебная коллегия учитывает длительность нарушения ответчиком трудовых прав истца, объем нарушенных трудовых прав, их значимость, и, исходя из установленных обстоятельств по делу, в соответствии с требованиями разумности и справедливости считает подлежащей взысканию с ответчика ООО "Завод железобетонных изделий" в пользу истца Патрахина Д.А. компенсацию морального вреда в сумме "данные изъяты".

Согласно ч. 1 ст. 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Таким образом, основным критерием размера оплаты труда представителя согласно ст. 100 ГПК РФ является разумность суммы оплаты, которая предполагает, что размер возмещения стороне расходов должен быть соотносим с объемом защищаемого права.

Применительно к вопросу о возмещении стороне, в пользу которой состоялось решение суда, расходов на оплату услуг представителя с противной стороны, вышеназванная норма означает, что, обращаясь с заявлением о взыскании судебных расходов, указанное лицо должно представить доказательства, подтверждающие факт несения данных расходов в заявленной к возмещению сумме, то есть осуществления этих платежей своему представителю.

Другая сторона обладает правом заявить о чрезмерности требуемой суммы и обосновать разумный размер понесенных заявителем расходов применительно к соответствующей категории дел с учетом оценки, в частности, объема и сложности выполненной представителем работы, времени, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, продолжительности рассмотрения дела, стоимости оплаты услуг адвокатов по аналогичным делам.

При этом процессуальное законодательство, не ограничивает права суда на оценку представленных сторонами доказательств в рамках требований о возмещении судебных издержек в соответствии с ч. 1 ст. 67 ГПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалами дела установлено, что интересы истца Патрахина Д.А. по настоящему делу представляла адвокат ФИО6, которой истцом было уплачено: за юридическую консультацию "данные изъяты". (квитанция N от ДД.ММ.ГГГГ - л.д. 165), за составление искового заявления "данные изъяты". (квитанция N от ДД.ММ.ГГГГ - л.д. 164), а также за ведение дела по настоящему трудовому спору в суде "данные изъяты"., в соответствии с квитанциями N от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 163), N от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 162) и N от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 161).

При таких установленных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что на основании приведенных выше доказательств достоверно установлено, несение судебных расходов истцом Патрахиным Д.А. на оплату услуг представителя по настоящему гражданскому делу в размере "данные изъяты"

Учитывая, что исковые требования Патрахина Д.А. удовлетворены частично, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости взыскания с ответчика ООО "Завод железобетонных изделий" в пользу Патрахина Д.А. судебных расходов, понесенных истцом в связи с оплатой услуг представителя.

В связи с изложенным, на основании принципа разумности, с учетом частичного удовлетворения исковых требований, сложности дела, объема и характера работ, выполненных представителем истца, объема и значимости получивших защиту прав истца, соблюдая баланс между правами лиц, участвующих в деле, судебная коллегия считает необходимым уменьшить размер подлежащих взысканию с ответчика ООО "Завод железобетонных изделий" расходов, понесенных истцом в связи с оплатой услуг представителя до "данные изъяты"., которые и подлежат взысканию с ответчика ООО "Завод железобетонных изделий" в пользу истца Патрахина Д.А.

В соответствии с ч. 1 ст. 103 ГПК РФ издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина, от уплаты которых истец был освобожден, взыскиваются с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, пропорционально удовлетворенной части исковых требований. В этом случае взысканные суммы зачисляются в доход бюджета, за счет средств которого они были возмещены, а государственная пошлина - в соответствующий бюджет согласно нормативам отчислений, установленным бюджетным законодательством Российской Федерации.

Таким образом, с ответчика ООО "Завод железобетонных изделий" в доход местного бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере "данные изъяты". ( "данные изъяты". за требования о компенсации морального вреда + "данные изъяты". за требования имущественного характера).

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Рудничного районного суда г. Кемерово от 27 января 2016 года в части отказа в удовлетворении требований Патрахина Д. А. к Обществу с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий" о признании незаконным приказа об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, возложении обязанности изменить формулировку основания увольнения, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов, отменить, принять по делу в указанной части новое решение, которым:

Требования Патрахина Д. А. к Обществу с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий" о признании незаконным приказа об увольнении N от ДД.ММ.ГГГГ, возложении обязанности изменить формулировку основания увольнения, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов, удовлетворить частично.

Признать приказ Общества с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий" N от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении Патрахина Д. А. по п. 8 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации - отказ работника от перевода на другую работу, отсутствие у работодателя соответствующей работы, не законным.

Изменить в трудовой книжке Патрахина Д. А. формулировку основания увольнения Патрахина Д. А. в записи N от ДД.ММ.ГГГГ, с п. 8 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации, на п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации - расторжение трудового договора по инициативе работника с ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий" в пользу Патрахина Д. А. заработную плату за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере "данные изъяты"., компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты"., судебные расходы на оплату услуг представителя в размере "данные изъяты".

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Завод железобетонных изделий" в доход местного бюджета государственную пошлину в размере "данные изъяты"

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: