Апелляционное определение Московского городского суда от 19 апреля 2016 г. N 10-5641/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Усова В.Г.

судей Генераловой Л.В. и Аграровой Е.А.,

при секретаре Сурниной А.В.,

с участием прокурора Яни Д.П.,

адвоката Чернобрового А.В., представившего удостоверение N 13180 и ордер N 637 от 24 декабря 2015 года,

осужденного Резникова А.М.,

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Чернобрового А.В., апелляционное представление государственного обвинителя Юзеева Р.Э. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 14 декабря 2015 года, которым

Резников А****** М******, ****** года рождения, уроженец ******, гражданин ******, зарегистрированный по адресу: ******, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) к 4 (четырем) годам лишения свободы за каждое и окончательно на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 4 (четырем) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Резникову А.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 14 декабря 2015 года. Зачтено в срок отбывания наказания время его фактического задержания 18 сентября 2015 года.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выслушав выступление осужденного Резникова А.М. и адвоката Чернобрового А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора Яни Д.П., поддержавшего доводы апелляционного представления и не согласившегося с доводами апелляционной жалобы, судебная коллегия,

установила:

Резников А.М. приговором суда признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, а именно в том, что 18 сентября 2015 года примерно в 18 часов 10 минут возле подъезда ****** г. Москвы незаконно сбыл установленному в ходе следствия лицу за 5 000 рублей наркотическое средство - каннабис (марихуанну) массой 3,1 грамма.

Он же признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, а именно в том, что 18 сентября 2015 года примерно в 21 час 50 минут возле билетопечатающих автоматов, расположенных на фасадной части Киевского вокзала г. Москвы по адресу: ****** незаконно сбыл установленному в ходе следствия лицу за 6000 рублей наркотическое средство - каннабис (марихуанну) массой 3,7 грамма, после чего был задержан сотрудниками полиции.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Чернобровый А.В. в защиту интересов Резникова А.М. выражает несогласие с приговором суда ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает на то, что Резников, начиная с первоначальных этапов предварительного расследования давал подробные показания, полностью признал свою вину, в содеянном раскаялся, ходатайствовал об особом порядке уголовного судопроизводства, что свидетельствует об его активном способствовании раскрытию преступления и в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ должно быть признано судом в качестве смягчающего наказания обстоятельства. Обращает внимание на то, что Резников встал на путь исправления, обратился по собственной инициативе в реабилитационный центр, где проходил курс лечения от ******, находясь на свободе, оказывал благотворительную помощь нуждающимся, в том числе детскому приюту. Указывает на то, что суд, назначая Резникову наказание, с учетом требований ст. 62 УК РФ (явки с повинной) и главы 40 УК РФ, не мог определить его размер более 3-х лет 6-ти месяцев 20-ти дней, однако в нарушение требований закона, за преступление по которому он явился с повинной, определили наказание в виде 4-х лет лишения свободы; кроме того, судом необоснованно не признано в качестве обстоятельства смягчающего наказание Резникова активное способствование расследованию аналогичного преступления, что привело к неверному определению максимального срока назначенного ему наказания. Просит приговор суда изменить, признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства - активное способствование расследованию преступления и назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ с обязанием пройти курс лечения от ****** зависимости, либо, с учетом положения ст. 62 УК РФ назначить Резникову наказание по каждому эпизоду в виде 3 лет 6 месяцев и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить Резникову 3 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Юзеев Р.Э. не соглашается с приговором суда, указывает на то, что при назначении наказания суд в нарушение требований действующего законодательства учел при назначении Резникову наказания - протокол явки с повинной как смягчающее наказание обстоятельство, поскольку данный протокол не соответствует требованиям ст. 142 УКПК РФ, так как был составлен 19 сентября 2015 года после проведения оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуальных действий с участием Резникова А.М., что не позволяет учитывать протокол явки с повинной как обстоятельство смягчающее наказание Резникову. Просит приговор суда изменить, исключить из приговора протокол явки с повинной как смягчающего наказание обстоятельство, и назначить Резникову за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ наказание в виде 4 лет 7 месяцев лишения свободы, за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ наказание в виде 4 лет 7 месяцев лишения свободы, и окончательно назначить Резникову А.В. наказание путем частичного сложения в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ в виде 5-ти лет 1-го месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденный Резников А.В., не соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает, что суд не может принимать апелляционное представление, в связи с тем, что по основаниям, изложенным в нем, и в соответствии со ст. 317 УПК РФ, приговор не может быть обжалован в апелляционном порядке, а кроме того представление поданное с пропуском срока остается без рассмотрения, а не он, ни его защитник не были уведомлены о месте и времени судебного заседания по вопросу восстановления срока.

В судебном заседании осужденный Резников А.М. и адвокат Чернобровый А.В. доводы апелляционной жалобы поддержали, просили приговор изменить, и применить к осужденному ст. 73 УК РФ, против доводов апелляционного представления возражали.

Прокурор Яни Д.П. возражал против доводов апелляционной жалобы и просил приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, находит приговор суда подлежащим изменению.

Резников А.М. обоснованно признан виновным в совершении двух незаконных сбытов наркотически средств, то есть в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Решение об особом порядке судебного разбирательства принято судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на основании поддержанного всеми участниками процесса ходатайства осужденного и с учетом того обстоятельства, что предъявленное Резникову А.М. обвинение, с которым он согласился, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенных при производстве предварительного расследования и судом, влекущих за собой отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о суровости назначенного осужденному наказания, несостоятельны.

Наказание осужденному Резникову А.М. судом назначено с учетом данных о его личности, характера и степени общественной опасности, совершенных преступлений, и обстоятельств смягчающих его наказание к которым суд отнес его признание вины и раскаяние в содеянном, наличие положительных характеристик по месту жительства и работы, состояние его здоровья, условия жизни его семьи, и является справедливым.

Все обстоятельства, указанные судом в соответствии с требованиями уголовного закона при назначении наказания Резникову А.М. учтены судом и прямо указаны в приговоре.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ не признал в качестве обстоятельства смягчающего наказание осужденному, его активное способствование раскрытию преступления, являются несостоятельными, и высказаны вопреки материалам дела, поскольку каких либо данных свидетельствующих об активном способствовании осужденным раскрытию преступления в материалах дела не имеется, а признание им своей вины в совершенных преступлениях, раскаяние в содеянном, после проведения оперативно-розыскных и процессуальных действий в отношении осужденного и его задержания на месте совершения преступления, а также его выбор на рассмотрение дела в особом порядке, не могут расцениваться как активное способствование раскрытию преступления.

Оснований для снижения назначенного Резникову А.М. наказания, применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, соглашаясь в части с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на признание в качестве смягчающего осужденному наказания обстоятельства - явки с повинной.

По смыслу закона не может признаваться добровольным заявлением о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, протокол явки с повинной (органами предварительного следствия, согласно обвинительного заключения не признан в качестве обстоятельства смягчающего наказание осужденного) был составлен в нарушении требований ст. 142 УПК РФ 19 сентября 2015 года после проведения оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуальных действий в отношении Резникова А.М. и после его задержания на месте преступления. После чего осужденный Резников А.М. признался в совершенных преступлениях и раскаялся в содеянном, что признано судом в качестве обстоятельства смягчающего его наказание.

При таких обстоятельствах, сделанное осужденным Резниковым А.М., в связи с его задержанием, заявление о преступлениях нельзя признать добровольным заявлением о преступлении, в связи с чем, ссылка в приговоре на признание в качестве смягчающего осужденному наказания обстоятельства - явки с повинной, подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем, несмотря на изменения, вносимые в приговор, с учетом характера и степени общественной опасности, совершенных осужденным преступлений, его личности, обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, оснований для увеличения срока назначенного Резникову А.М. наказания, о чем указывается в апелляционном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Нельзя согласиться с доводами осужденного и защиты о невозможности обжалования приговора по основаниям, указанным в апелляционном представлении государственного обвинителя, поскольку в соответствии со ст. 317 УПК РФ, не может быть обжалован только по основанию, предусмотренному п.1 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Как несостоятельными и являются доводы осужденного и защиты о подаче апелляционного представления с пропущенным сроком обжалования, поскольку, согласно материалам, ходатайство государственного обвинителя о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционного представления, было рассмотрено председательствующим по делу в соответствии с требованиями ст. 389.5 УПК РФ, о чем вынесено соответствующее постановление (т.2, л.д. 228), которое не обжаловано осужденным и защитой. Причины пропуска срока обжалования признаны уважительными и срок восстановлен.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 14 декабря 2015 года в отношении Резникова А****** М****** изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на признание в качестве смягчающего наказания обстоятельства - явки с повинной.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Московского городского суда, в порядке установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: