Апелляционное определение Московского городского суда от 01 августа 2016 г. N 10-11328/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В.,

судей: Борисовой Н.В., Хреновой Т.В.,

при секретаре судебного заседания Латышевой О.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Исаченкова И.В.,

защитника - адвоката Сорокина В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Володина В.Н. на приговор Басманного районного суда г.Москвы от 26 мая 2016 года, которым

Володин .....,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 08 (восемь) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Володина В.Н., до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с 03 февраля 2016 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Кривоусовой О.В., выслушав пояснения защитника Сорокина П.В. по доводам апелляционной жалобы и поддержавшего ее, мнение прокурора Исаченкова И.В., находившего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

Володин В.Н. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено Володиным В.Н. 03 февраля 2016 года в г.Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, из приговора суда следует, что Володин В.Н. 03 февраля 2016 года, примерно в 23 часа 10 минут, находясь по адресу: г....., возле подъезда N 9 незаконно сбыл ...... за 1 000 рублей наркотическое средство героин массой 0,90 грамма, после чего был задержан сотрудниками полиции.

В судебном заседании Володин В.Н. свою вину признал.

В апелляционной жалобе осужденный Володин В.Н. выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным и необоснованным. Указывает на провокацию со стороны закупщицы ...... и сотрудников полиции, заинтересованность указанного свидетеля в исходе дела в связи с ее негативным отношением к осужденному. Полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления, за которое он осужден, так как сбытом наркотических средств никогда не занимался. Обращает внимание, что героин приобрел на деньги ......, и лишь передал ей его. Просит учесть его состояние здоровья, наличие на его иждивении малолетнего ребенка и престарелой матери, смягчив назначенное наказание и применив к нему положения ст. 64 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции адвокат Сорокин В.В. доводы апелляционной жалобы поддержал, просил судебную коллегию изменить приговор суда, смягчить назначенное осужденному наказание либо переквалифицировать его действия на ст. 228 УК РФ.

Прокурор Исаченков И.В. полагал, что приговор суда является законным, обоснованным, а назначенное осужденному наказание справедливым. Оснований для отмены судебного решения либо изменения, а также снижения осужденному наказания не имеется.

Проверив материалы дела, выслушав мнение сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, вывод суда о виновности Володина В.Н. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Вина Володина В.Н. подтверждена:

- показаниями осужденного как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства признавшего свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления и указавшего, что продолжительное время он занимается сбытом героина по цене 1 000 рублей за грамм, который он сам приобретает через "закладки". 03 февраля 2016 года им также передал ранее знакомой ...... сверток с героином, получив от нее денежные средства в качестве вознаграждения, после чего был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля ..... об ее участии в ОРМ "проверочная закупка", в ходе которого на выданные сотрудниками полиции денежные средства в размере 1 000 рублей она приобрела у Володина В.Н. по ранее достигнутой договоренности сверток с героином;

- показаниями свидетеля ......, о том, что выйдя на улицу из подъезда с Володиным В.Н., который должен был проводить ее домой, она увидела ....., которой осужденный пожал руку, после чего был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля ....., принимавшего участие в качестве понятого при личном досмотре Володина В.Н., у которого была обнаружена и изъята купюра достоинством 1 000 рублей;

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции ...... об обстоятельствах проведения ОРМ "Проверочная закупка", по результатам которого был задержан Володин В.Н., сбывший .... выступающей в роли покупателя, сверток с героином за 1 000 рублей;

- материалами ОРМ "Проверочная закупка";

- протоколом личного досмотра Володина В.Н., в ходе которого у последнего была изъята купюра достоинством 1 000 рублей, ранее выданная ..... для проведения ОРМ;

- протоколом осмотра изъятых денежных средств;

- протоколом личного досмотра ....., добровольно выдавшей сверток с порошкообразным веществом, ранее приобретенный у Володина В.Н., которое, согласно заключению экспертизы, содержит в своем составе наркотическое средство - героин ....., а также иными письменными и вещественными доказательствами по делу.

В силу требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ каждое из исследованных доказательств было подвергнуто судом проверке и верно оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Совокупность исследованных доказательств была обоснованно признана достаточной для постановления в отношении Володина В.Н. обвинительного приговора.

В приговоре суд привел мотивы, по которым принял одни доказательства, основывая на них приговор, и отверг другие. Данные мотивы не вызывают сомнений в своей обоснованности.

Так, суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора результаты ОРМ "Проверочная закупка", поскольку указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено на законных основаниях, в соответствии с положениями Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в пределах полномочий органов, их проводивших и с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Основанием для проведения ОРМ и вынесения соответствующего постановления стали ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о признаках подготавливаемого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающем, при этом достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела на тот момент не имелось. Данные сведения получены от ...... в результате ее обращения в правоохранительные органы с соответствующим письменным заявлением, что в соответствии со ст. 7 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" является основанием для проведения ОРМ.

Объем и характер действий сотрудников полиции в отношении Володина В.Н. определялся задачами, которые были сформулированы перед ними, а именно выявить и пресечь преступную деятельность. В соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в тот числе и для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Все оперативно-розыскные мероприятия происходили в присутствии понятых, уголовное дело было возбуждено по результатам оперативно-розыскных мероприятий на основании полученных в ходе ОРД материалов, переданных в следственный отдел для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Оценивая показания свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, в том числе и ......, оснований для оговора ими Володина В.Н., равно как и существенных противоречий в показаниях свидетелей, по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Володина В.Н., на правильность применения уголовного закона, судебной коллегией не установлено.

Также судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания самого осужденного Володина В.Н., данные им в ходе предварительного расследования и оглашенные в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ в связи с тем, что осужденный воспользовался правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. Указанные показания получены в соответствии с требованиями УПК РФ и подтверждены иными доказательствами по уголовному делу. Оснований для самооговора судом не установлено.

Поскольку суд располагал исчерпывающими доказательствами относительного каждого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и обосновал принятое в отношении осужденного судебное решение ссылкой на доказательства, полученные в установленном законом порядке, судебная коллегия признает несостоятельными доводы жалобы осужденного о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, необъективной оценке судом представленных ему доказательств.

Напротив, анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденного Володина В.Н. и правовой оценке его действий по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки утверждению автора апелляционной жалобы, из материалов дела, исследованных судом, видно, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства - героина ...... сформировался у Володина В.Н. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, в действиях свидетелей отсутствуют признаки подстрекательства к совершению преступления, а также провокации.

Доводы осужденного о его непричастности к незаконному сбыту наркотического средства были проверены судебной коллегией и отвергаются как не нашедшие своего доказательственного подтверждения, поскольку в судебном заседании было достоверно установлено, что Володин В.Н., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, передал один сверток с героином, приобретенный им ранее на свои денежные средства, ....., получив от закупщика денежное вознаграждение в размере 1 000 рублей, которое в последующем в присутствии понятых в ходе личного досмотра было у него обнаружено и изъято.

При таких обстоятельствах оснований как для оправдания осужденного, так и переквалификации его действий на ст. 228 УК РФ, как о том был постановлен вопрос стороной защиты, судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, уголовное дело расследовано и рассмотрено в соответствии с требованиями закона, полно, всесторонне и объективно, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного, не имеется.

Наказание Володину В.Н. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом положений ст. 60, 61 и 68 УК РФ, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных об его личности, в том числе возраста, семейного положения и состояния здоровья, наличия по делу смягчающих наказание обстоятельств, в качестве которых суд признал чистосердечное раскаяние осужденного в содеянном и наличие на его иждивении малолетнего ребенка.

Оснований для признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства наличие на иждивении осужденного матери-инвалида, судебная коллегия не усматривает, поскольку суду не представлено доказательств данного факта.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, поскольку при назначении наказания осужденному Володину В.Н. обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал опасный рецидив преступлений, тогда как в соответствие с законом (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ) отягчающим обстоятельством признается лишь сам по себе рецидив преступлений, а не его виды.

В связи с изложенным, обстоятельством, отягчающим наказание Володина В.Н., следует признать рецидив преступлений. При этом суд первой инстанции правильно установил вид рецидива как опасный.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела и данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд пришел к выводу о необходимости его исправления в условиях изоляции от общества, без назначения дополнительных видов наказания, не усмотрев оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения не имеется.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Володину В.Н. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, руководствуясь ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу, что еще одним основанием для изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с вышеизложенным, являются неправильное применение уголовного закона, а именно - нарушение требований Общей части УК РФ, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По смыслу статей 304, 307 УПК РФ, 86 УК РФ, в приговоре подлежат указанию сведения об имевших место судимостях подсудимого, не снятых и не погашенных на момент совершения им преступления, за которое он осуждается данным приговором. Погашение либо снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.

Из материалов уголовного дела видно, что Володин В.Н. был осужден 23 мая 2012 года мировым судьей судебного участка N 361 Басманного района г. Москвы по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к наказанию в виде исправительных работ сроком на 01 год 06 месяцев с удержанием 10% от заработка ежемесячно в доход государства. Приговором мирового судьи судебного участка N 362 Басманного района г. Москвы от 13 августа 2012 года, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, на основании ст. 70 УК РФ было частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи от 23 мая 2012 года и окончательно к отбытию Володину В.Н. было назначено наказание в виде 1 года к лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 12 сентября 2013 года Володин В.Н. был освобожден из мест лишения свободы по отбытии наказания.

Исходя из требований ст. 86 УК РФ судимость за каждое преступление погашается самостоятельно, исходя из вида назначенного наказания и категории преступления.

Согласно требованиям п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ, в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. При этом по смыслу закона применение последующим приговором правил ст. 71 УК РФ относительно наказания в виде исправительных работ и назначении наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ, не дает правовых оснований для вывода о том, что лицо осуждается к наказанию в виде лишения свободы.

Соответственно, с учетом положений п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ, на день совершения преступления, за которое Володин В.Н. осужден обжалуемым приговором, судимость по приговору от 23 мая 2012 года была погашена, поскольку к указанному моменту прошло более года с момента отбытия наказания по приговору суда от 23 мая 2012 года.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции был не вправе приводить во вводной части приговора вышеуказанную судимость, в связи с чем указание о ее наличии подлежит исключению из приговора.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ "О внесении изменений в УК и УПК РФ по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" N 326-ФЗ от 03 июля 2016 года, вступившего в силу 15 июля 2016 года, хищение чужого имущества стоимостью не более двух тысяч пятисот рублей путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой статьи 158, статьей 158.1, частями второй, третьей и четвертой статьи 159, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.1, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.2, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.3, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.5, частями второй, третьей и четвертой статьи 159.6 и частями второй и третьей статьи 160 Уголовного кодекса Российской Федерации, является мелким хищением, то есть не является более уголовно-наказуемым деянием.

Из приговора мирового судьи судебного участка N 362 Басманного района г. Москвы от 13 августа 2012 года следует, что Володин В.Н. был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, а именно за покушение на кражу имущества общей стоимостью 1 215 рублей 90 копеек, то есть размер ущерба не превышает 2 500 рублей.

В соответствии со ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, имеет обратную силу.

При таких обстоятельствах, указание о наличии у Володина В.Н. судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 362 Басманного района г. Москвы от 13 августа 2012 года также подлежит исключение из вводной части приговора.

В то же время, несмотря на исключение из приговора указания на наличие у Володина В.Н. судимостей по приговорам от 23 мая 2012 года и 13 августа 2012 года, и уточнения о наличии в действиях осужденного отягчающего наказания обстоятельства - рецидива преступления, судебная коллегия не находит оснований для снижения назначенного осужденному наказания, поскольку, судом первой инстанции, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, несмотря на ссылку о наличии отягчающего наказания обстоятельства, было назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, вследствие чего оснований для признания его суровым и несправедливым, то есть назначенным с нарушением уголовного закона, не имеется. Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и назначения Володину В.Н. наказания ниже низшего предела судебная коллегия также не усматривает ввиду не установления каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о возможности применения к осужденному положений указанной статьи УК РФ.

Иных оснований для изменения приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Басманного районного суда г. Москвы от 26 мая 2016 года в отношении Володина .... изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 361 Басманного района г. Москвы от 23 мая 2012 года и по приговору мирового судьи судебного участка N 362 Басманного района г. Москвы от 13 августа 2012 года.

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на опасный рецидив преступлений, как отягчающее наказание Володина В.Н. обстоятельство, указать о наличии отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи