Апелляционное определение СК по уголовным делам Оренбургского областного суда от 28 июля 2016 г. по делу N 22-2921/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Бучневой О.А.

судей: Батаева А.В., Янкевич Е.Н.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Жилиной О.И.,

адвоката Анацкой В.Д.,

осужденного Мустафина М.М.,

при секретаре Попове М.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Мустафина М.М. на приговор Советского районного суда г.Орска Оренбургской области от 18 мая 2016 года, которым

Мустафин М.М., родившийся (дата) в (адрес), ***, ранее судимый:

- 26 июня 2015 года приговором Октябрьского городского суда Самарской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком 3 года,

осужден:

- по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений Мустафину М.М. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Мустафина М.М. по приговору Октябрьского городского суда Самарской области от 26 июня 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично в размере 6 месяцев лишения свободы присоединено неотбытое наказание по приговору Октябрьского городского суда Самарской области от 26 июня 2015 года и окончательно назначено наказание Мустафину М.М. в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Мустафину М.М. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, в виде заключения под стражей.

Срок наказания исчисляется с 18 мая 2016 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Мустафина М.М. под стражей с 18 ноября 2015 года по 17 мая 2016 года включительно.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бучневой О.А., объяснения осужденного Мустафина М.М. и адвоката Анацкой В.Д., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Жилиной О.И. об оставлении приговора суда без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

судом Мустафин М.М. признан виновным:

- в пособничестве Т.А.Х. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства - производного N-метилэфедрона, массой не менее 2,05 грамма, то есть в крупном размере;

- в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе производное наркотического средства-N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-арбоксамида, и наркотическое средство - N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, массой не менее 0,75 грамма, то есть в крупном размере.

Преступления совершены (дата) и (дата) соответственно в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мустафин М.М. вину признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Мустафин М.М не соглашается с приговором в части назначенного наказания, считает его суровым. Полагает, что суд не в полной мере учел данные о его личности. Ссылается на признание вины, раскаяние в содеянном, способствование раскрытию преступления, наличие заболевания, наличие матери инвалида, которая нуждается в его помощи, беременность супруги, положительные характеристики. Просит изменить приговор, применить к нему ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Зиновьева А.В. просит оставить приговор в отношении Мустафина М.М. без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, доводы возражений, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина Мустафина М.М. в совершении указанных преступлений подтверждается как показаниями самого осужденного, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, так и показаниями свидетелей, материалами уголовного дела.

По факту пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере вина Мустафина М.М., кроме его собственных признательных показаний, данных в ходе предварительного расследования, согласно которым он оказал содействие Т.А.Х. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере посредством сети Интернет, путем использования приложений "Телеграм" и "QIWI", подтверждается:

- показаниями свидетелей Г.С.М., Г.И.В., Х.А.Н., А.О.П., согласно которым в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" Щ.Т.С. приобрела у Т.А.Х. наркотическое средство, после чего была доставлена в УМВД России по (адрес), где был произведен ее личный досмотр, в ходе которого она добровольно выдала газетный сверток с порошкообразным веществом, а Т.А.Х. задержан;

- показаниями свидетелей Т.В.С., Ж.Д.В., об обстоятельствах проведения личного досмотра Т.А.Х., задержанного в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которого у Т.А.Х. были обнаружены и изъяты: купюра номиналом 1000 рублей, которая использовалась в ходе ОРМ "Проверочная закупка", два полиэтиленовых пакетика с порошкообразным веществом, носовой платок, в котором находился кассовый чек с порошкообразным веществом, пачка из-под сигарет "Оптима", в которой находился пакетик с порошкообразным веществом, сотовый телефон. Также в ходе личного досмотра Т.А.Х. произведены смывы с рук, смывы с карманов одежды последнего на ватные тампоны;

- показаниями свидетеля С.Н.В., который подтвердил обстоятельства проведения (дата) личного досмотра Т.А.Х., в котором он участвовал в качестве понятого;

- показаниями свидетеля Л.Л.А. о том, что (дата) она участвовала в качестве понятой при проведении личного досмотра Щ.Т.С., у которой ничего запрещенного не обнаружили и не изъяли, о чем был составлен протокол. Щ.Т.С. передали 1000 рублей, о чем был составлен акт передачи денежных средств, номер купюры был переписан в акт;

- показаниями свидетелей С.И.С. и Д.И.П., согласно которым (дата) они участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра Щ.Т.С., в ходе которого она добровольно выдала газетный сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что это наркотическое средство "Соль", которое она приобрела у мужчины по имени *** (дата) на (адрес) в (адрес) около 18.50 часов за 1000 рублей;

- показаниями свидетеля Щ.Т.С., согласно которым (дата) она добровольно приняла участие в ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которой приобрела у Т.А.Х. наркотическое средство "Соль" за 1000 рублей;

- показаниями свидетеля Т.А.Х., согласно которым (дата) он позвонил Мустафин М.М. и попросил приобрести для него наркотическое средства "Соль" на 4000 рублей. Мустафин М.М. согласился, сказал на какой счет необходимо перевести деньги. Через терминал в табачном ларьке на (адрес) в (адрес) он положил 4000 рублей на киви-кошелек. В тот же день в телефонном разговоре Мустафин М.М. сказал, что наркотическое средство находится возле (адрес) в (адрес), где он его и забрал. Часть наркотического средства он оставил себе, а часть продал Щ.Т.С. за 1000 рублей, после чего его задержали сотрудники полиции;

- показаниями эксперта Ж.Б.С. о том, что (дата) им по направлению из ОУР УМВД России по (адрес) произведено исследование объектов, изъятых у Т.А.Х., в ходе которого установлено, что порошкообразные вещества массой 0,58 г. и 0,09 г., являются производными наркотического средства N - метилэфедрона;

а также приведенными в приговоре письменными доказательствами:

- протоколом личного досмотра Щ.Т.С. от (дата), согласно которому до начала проведения ОРМ "Поверочная закупка" ничего запрещенного при ней обнаружено и изъято не было;

- протоколом личного досмотра Щ.Т.С. от (дата), согласно которому Щ.Т.С. добровольно выдала газетный сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что данное вещество - наркотическое средство "Соль" она приобрела у мужчины по имени *** (дата) около 18.50 часов в районе (адрес) в (адрес) за 1000 рублей;

- протоколом личного досмотра Т.А.Х. от (дата), согласно которому у Т.А.Х. обнаружено и изъято: из правого кармана куртки - купюра номиналом 1000 рублей, серия и номер ЯЭ 7822574 (использовалась в ходе ОРМ "Проверочная закупка"), два полиэтиленовых пакетика с порошкообразным веществом, носовой платок, в котором находился бумажный сверток (чек об оплате на сумму 4000 рублей) с порошкообразным веществом; из левого кармана куртки пачка из-под сигарет "Оптима", в которой находился пакетик с порошкообразным веществом, из левого кармана куртки сотовый телефон "Эксплей", произведены смывы с рук, смывы с карманов одежды последнего на ватные тампоны;

- справкой об исследовании N от (дата) и заключением эксперта N от (дата), согласно которым вещество (объект N), массой 0,31 гр., изъятое (дата) в ходе личного досмотра у Щ.Т.С., является смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - N-метилэфедрона;

- справками об исследовании N, N от (дата) и заключением эксперта N от (дата), согласно которым вещества, массой 1,07 г (объект N), 0,58 г (объект N), 0,09г (объект N), изъятые 10 ноября 15 года в ходе личного досмотра у Т.А.Х., являются смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - N-метилэфедрона;

- протоколом личного досмотра М.Л.В. от (дата), согласно которому у М.Л.В. обнаружены и изъяты мобильные телефоны "Самсунг" и "ЭлДжи";

а также другими письменными доказательствами, анализ и оценка которых приведены в приговоре: постановлением о проведении проверочной закупки от (дата); заявлением Щ.Т.С. о согласии на участие в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя от (дата); актом передачи денежных средств для проведения проверочной закупки наркотических средств от (дата); протоколом осмотра телефона "Самсунг", детализациями звонков, протоколом осмотра сотового телефона "Эксплей", протоколом осмотра места происшествия от (дата).

По факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, вина Мустафина М.М. кроме его собственных признательных показаний, данных в ходе предварительного расследования, согласно которым (дата) он посредством сети Интернет для личного употребления через закладку в (адрес) в (адрес) приобрел наркотическое средство, которое незаконно хранил при себе, до момента задержания, подтверждается:

- показаниями свидетелей Г.С.М., Г.И.В. и Х.А.Н. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в отношении супругов М.Л.В. и Мустафина М.М., в ходе которого они были задержаны. Г.И.В. с участием Г.С.М. был произведен личный досмотр Мустафина М.М.;

- показаниями свидетеля М.Н.Ю., согласно которым он подтвердил обстоятельства проведения (дата) личного досмотра Мустафина М.М., в котором он участвовал качестве понятого;

а также письменными доказательствами, анализ и оценка которых приведены в приговоре:

- протоколом личного досмотра от (дата), согласно которому у Мустафина М.М. были обнаружены и изъяты: из левого внутреннего кармана куртки - пачка сигарет "Rotmans", в котором находился пакет с замком-застежкой с веществом растительного происхождения, помещенные в слюду от пачки сигарет. Также в ходе личного досмотра Мустафина М.М. изъяты микрочастицы с кистей рук, микрочастицы с карманов одежды Мустафина М.М. на ватные тампоны. Кроме того, изъят образец чистого ватного тампона. Мустафин М.М. в ходе личного досмотра пояснил, что изъятое наркотическое средство приобрел через сеть интернета для личного употребления;

- протоколом осмотра места происшествия от (дата), согласно которому в подъезде N (адрес) в (адрес) Мустафин М.М. указал на металлический ящик над дверью в (адрес) сообщил, что в данном ящике обнаружил полиэтиленовый пакетик с наркотическим веществом, который приобрел через интернет магазин;

- справкой об исследовании N от (дата) и заключением эксперта N от (дата), согласно которым вещество растительного происхождения, массой 0,75 г., изъятое в ходе личного досмотра Мустафина М.М., является смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства - N- (1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3- карбоксамида, и наркотическое средство - N- (адамантан-1-ил)-1пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид. На ватном тампоне со смывами с рук Мустафина М.М. (объект N) и на ватных тампонах со смывами с карманов Мустафина М.М. (объекты N,4), выявлены следы производного наркотического средства - N- карбамоил-2-метилпропил) -1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида. На ватном тампоне (объект N), представленном на экспертизу, следов наркотических средств не выявлено.

Суд правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия Мустафина М.М. по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Данная квалификация действий осужденным не оспаривается в апелляционной жалобе, и судебная коллегия находит ее правильной.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Все доказательства по делу, взятые за основу приговора, непосредственно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку в приговоре с точки зрения относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

При решении вопроса о виде и размере наказания суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, данные о личности, обстоятельства, влияющие на назначение наказания, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Мустафину М.М. в соответствии со ст. 61 УК РФ суд признал: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, состояние здоровья, беременность супруги, наличие матери-инвалида 1 группы.

Отягчающих наказание Мустафину М.М. обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Кроме того судом принято во внимание, что Мустафин М.М. общественно-полезной деятельностью не занят, постоянного источника дохода не имеет, замечен в употреблении спиртных напитков и наркотических средств, доставлялся в (адрес) на медицинское освидетельствование в наркотическом опьянении опиатами.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что с учетом всех установленных по делу обстоятельств и данных о личности осужденного его исправление возможно достичь только путем назначения наказания, связанного с изоляцией от общества.

Суд не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, свои выводы в приговоре мотивировал, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок наказания не может превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Как следует из приговора суд, установив наличие смягчающего обстоятельства, - активного способствования раскрытию преступления, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ и в описательно-мотивировочной части приговора не указал о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ, то есть при назначении наказания исходил из максимального предела лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, исходя из общих правил назначения наказания, применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств является обязательным.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от (дата) N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора. Такая мотивировка в приговоре в отношении Мустафина М.М. отсутствует, в связи с этим судебная коллегия считает, что наказание Мустафину М.М. назначено без учета положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Так как за каждый состав преступлений Мустафину М.М. назначено наказание в размере, предусмотренным низшим пределом санкции ч. 2 ст.228 УК РФ, при этом имеются основания для смягчения назначенного наказания, судебная коллегия совокупность смягчающих наказание Мустафину М.М. обстоятельств признает исключительной, и в соответствии со ст. 64 УК РФ считает возможным смягчить назначенное Мустафину М.М. наказание, как по каждому составу преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров, с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Иных нарушений, уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 18 мая 2016 года в отношении Мустафина М.М. изменить.

- смягчить наказание, назначенное Мустафину М.М. по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 2 лет 11 месяцев лишения свободы;

- смягчить наказание, назначенное Мустафину М.М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 2 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Мустафину М.М. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение Мустафина М.М. по приговору Октябрьского городского суда Самарской области от 26 июня 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично в размере 6 месяцев лишения свободы присоединить неотбытое наказание по приговору Октябрьского городского суда Самарской области от 26 июня 2015 года и окончательно назначить наказание Мустафину М.М. в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Мустафина М.М. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий О.А. Бучнева

Судьи А.В. Батаев

Е.Н. Янкевич