Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 августа 2016 г. по делу N 22-5041/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего судьи Фаленчи А.В,

судей Катанаева А.В. и Андриянова Ю.В,

при секретаре Кирсановой А.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных ФИО1 и ФИО2, а так же защитника, адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО1, на приговор Первомайского районного суда г.Владивостока от 18 марта 2016 года, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, не имеющий судимостей, зарегистрированный "адрес", осужден по ч.3 ст.30 ст.228.1 ч.1, ч.3 ст.30 ст.228.1 ч.3 п."а", ст.69 ч.2 УК РФ к 7 годам 4 месяцам лишения свободы;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", гражданка Российской Федерации, не имеющая судимостей, зарегистрированная "адрес", осуждена по ч.3 ст.30, ст.228.1 ч.3 п."а" УК РФ к 7 годам лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Катанаева А.В. изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб, выступления осужденных ФИО1 и ФИО2, адвокатов Николаева Н.Е. в защиту ФИО1 и Гончаренко А.А. в защиту ФИО2, просивших приговор отменить по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Савеловой Д.С. полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

ФИО1 и ФИО2 осуждены по ч.3 ст.30, ст.228.1 ч.3 п."а" УК РФ, за покушение 29 мая 2014 года на незаконный сбыт наркотического средства в виде смеси содержащей митилендиоксипировалерон общим весом 0,023 грамма, совершённый группой лиц по предварительному сговору, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Кроме того, ФИО1 осужден по ч.3 ст.30, ст.228.1 ч.1 УК РФ за покушение 20 мая 2014 года на незаконный сбыт наркотического средства в виде смеси содержащей героин (диацетилморфин) общим весом 0,06 грамма.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 с приговором не согласен. Оспаривает наличие предварительного сговора с ФИО2 на совершение преступления, Указывает, что в качестве доказательств предварительного сговора представлены только его показания и показания ФИО2 при этом не указаны время, место и другие обстоятельства предварительного сговора. Считает, что его действия должны быть квалифицированы со ссылкой на ч.3 ст.33 УК РФ. Указывает, что протокол его допроса от 30 июля 2014 года сфальсифицирован следователем и адвокатом, так как в этот день он не допрашивался, что в его показаниях от 16 июня 2014 года, нет каких либо конкретных сведений о сговоре с ФИО2 Просит приговор отменить. В тоже время ходатайствует признать имеющееся у него тяжкое заболевание (ВИЧ инфекцию) исключительным обстоятельством и назначить ему наказание с учётом положений ст.64 УК РФ.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту ФИО1 адвокат ФИО10 считает, что ФИО1 не имеет отношения к покушению на сбыт наркотических средств ФИО2, поскольку доказательств состоявшегося между ними сговора на сбыт наркотических средств стороной обвинения не представлено.

В дополнении к апелляционной жалобе указывает, что оглашённые в судебном заседании показания, ФИО1 в качестве подозреваемого не давал, так как находился в состоянии наркотического опьянения. 30 июля 2014 года не допрашивался, в другой день подписал следователю незаполненные бланки протокола допроса. Следственный изолятор представил сведения сначала, что ФИО1 30 июля 2014 года на допрос не выводился. Потом, что первый ответ был дан ошибочно и ФИО1 выводился в следственный кабинет 30 июля 2014 года, учитывая указанные противоречия протокол допроса должен быть признан недопустимым доказательством. Других доказательств виновности в совершении им преступления 29 мая 2014 года не добыто. Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО2 с приговором не согласна, считает, что выводы о виновности в совершении преступления не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Указывает, что выводы о предварительном сговоре на совершение преступления основаны на её показаниях от 17 июня 2014 года и показаниях ФИО1 от 16 июня и 30 июля 2014 года, других доказательств в деле не имеется. В то же время согласно информации из следственного изолятора ФИО1 30 июля 2014 года на допрос к следователю не вызывался.

Полагает, что сообщение администрации следственного изолятора, что ФИО1 30 июля 2014 года вызывался на допрос, так же как и протокол допроса ФИО1 от этого числа сфальсифицированы следователем. В показаниях ФИО1 от 16 июня 2014 года нет даты, времени, места и иных обстоятельств предварительного сговора на сбыт наркотиков. Считает, что её показания, изложенные в протоколе от 17 июня 2014 года должны быть признаны недопустимыми, поскольку она находилась в состоянии наркотического опьянения и допрос проводился в ночное время, что не вызывалось

необходимостью.

Оспаривает протоколы допросов свидетелей ФИО13 и ФИО15 по тем основаниям, что они идентичны и в протоколе допроса ФИО15 отсутствует его подпись. Оспаривает материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (ОРМ), так как они имеют исправления, постановление о рассекречивании материалов ОРМ, содержит противоречивые сведения, то есть они не соответствуют требованиям достоверности и допустимости и не могут использоваться для доказывания каких либо обстоятельств.

Считает, что подписи закупщика в материалах ОРМ "проверочная закупка", не соответствую его подписям в объяснении и протоколе допроса, из чего делает вывод, что подписи сделаны двумя разными людьми.

Оспаривает законность вручения денежных средств закупщику указывая, что закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и закон "О наркотических средствах и психотропных веществах" на основании которых составлялся "Акт осмотра, пометки и вручения денежных средств", не предусматривают такого действия.

Так же оспаривает законность составления "Акта добровольной выдачи наркотических средств", поскольку Уголовно-процессуальный кодекс РФ не предусматривает такого следственного действия. Считает, что материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" переданные следователю подлежали осмотру и приобщению к уголовному делу в качестве вещественных доказательств с составлением соответствующих протоколов и постановлений, что сделано не было. Просит приговор отменить.

В дополнениях ФИО2 указывает, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении неё было проведено при отсутствии оснований предусмотренных ст.7 закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Просит признать наличие у неё тяжких заболеваний (ВИЧ инфекции и вирусного гепатита) исключительным обстоятельством и в соответствии со ст.64 УК РФ снизить наказание.

Возражения на апелляционные жалобы не поступили.

Изучив материалы дела, выслушав мнения участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы осужденных, что протоколы их допросов на предварительном следствии от 16 июня и 17 июня 2014 года, а так же 30 июня 2014 года являются недопустимыми доказательствами и не могут использоваться для доказывания их вины, несостоятельны.

Так ФИО1 согласно протоколу задержания подозреваемого был задержан по подозрению в покушении на совершение преступления предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ в 18 часов 10 минут 16 июня 2014 года. Протокол задержания был составлен в 18 часов 20 минут в присутствии защитника, адвоката ФИО14 (т.2 л.д.11-14). Сразу после задержания, в период с 18 часов 45 минут до 19 часов 35 минут ФИО1 с участием защитника ФИО14 был допрошен в качестве подозреваемого, при этом ему разъяснено право не свидетельствовать против себя и родственников. Имеется отметка ФИО1, что его показания записаны верно, им прочитаны, каких либо заявлений или замечаний у подозреваемого или защитника не имеется, что подтверждается их подписями. Таким образом, ФИО1 не заявлял, что он не может давать показания, поскольку находится в состоянии наркотического опьянения (т.2 л.д.19-22),

Согласно протокола допроса ФИО1 в качестве обвиняемого, который проводился с участием защитника ФИО14 16 июня 2014 года с 19 часов 55 минут до 20 часов 40 минут, он изъявил желание давать показания, указал, что с его слов показания записаны верно и им прочитаны, замечания отсутствуют, заявления не поступили (т.2 л. 27-29). Аналогичным порядком ФИО1 был дополнительно допрошен 30 июля 2014 года (т.2 л.д.30-33).

Согласно протоколу задержания подозреваемого, ФИО2 была задержана по подозрению в покушении на совершение преступления предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ в 23 часа 55 минут 16 июня 2014 года. Протокол задержания был составлен в 23 часа 59 минут в присутствии защитника, адвоката Ян Е.И. (т.2 л.д.72-75). Сразу после задержания, в период с 0 часов 35 минут до 1 часа 10 минут 17 июня 2014 года ФИО2 с участием защитника Ян Е.И. допрошена в качестве подозреваемой, ей разъяснено право не свидетельствовать против себя и родственников. Имеется отметка ФИО2, что её показания записаны верно, ею прочитаны, каких либо заявлений или замечаний у подозреваемой или защитника не имеется, что подтверждается их подписями. Таким образом, ФИО2 не заявляла, что не может давать показания поскольку находится в состоянии наркотического опьянения (т.2 л.д.79-82).

Согласно протокола допроса ФИО2 в качестве обвиняемой, который проводился с участием защитника Ян Е.И. 17 июня 2014 года с 1 часа 25 минут до 1 часа 55 минут, она изъявила желание давать показания, указала, что с её слов показания записаны верно, ею прочитаны, замечания отсутствуют, заявления не поступили (т.2 л.д.87-90).

Таким образом, оснований для признания протоколов допросов ФИО1 16 июня и 30 июля 2014 года и ФИО2 17 июня 2014 года недопустимыми доказательствами, на чём в своих апелляционных жалобах настаивают осужденные и адвокат ФИО10, не имеется.

Доводы, что 30 июля 2014 года ФИО1 вообще не допрашивался и протокол его допроса был сфальсифицирован следователем, опровергаются ответом администрации следственного изолятора, что ФИО1 30 июля 2014 года выводился в следственный кабинет для работы со следователем и адвокатом (т.4 л.д.78), что подтверждается копией листа из журнала учёта выводов следственно-арестованных в следственные кабинеты (т.4 л.д.83), копиями талонов вызова ФИО1 к следователю и адвокату 30 июля 2014 года (т.4 л.д.84,85).

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы о необходимости признания материалов оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" проведённого в отношении ФИО2 29 мая 2014 года, недопустимыми доказательствами.

Хотя постановление о проведении оперативно розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 29 мая 2014 года имеет исправления в датах его вынесения, согласования и утверждения (т.1 л.д.77), другие материалы указанного ОРМ исправлений не имеют.

Суд при рассмотрении уголовного дела по существу предъявленного обвинения обоснованно пришёл к выводу, что имеющиеся в материалах ОРМ неточности в датах являются техническими ошибками потребовавшими их исправления, не влекущими за собой признания указанных доказательств недопустимыми.

По ходатайству стороны защиты допустимость протоколов допросов подсудимых от 16 июня, 17 июня и 30 июля 2014 года, допустимость материалов оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и протоколов следственных действий с участием засекреченного свидетеля "А", рассматривалась судом первой инстанции и они обоснованно признаны достоверными доказательствами (т.4 л.д.157-158).

Вопреки мнению ФИО2 материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" проводившегося в отношении неё 29 мая 2014 года соответствуют требованиям закона "Об оперативно розыскной деятельности" и в дальнейшем их осмотр и приобщение к уголовному делу отдельным постановлением не требуется.

Доводы, апелляционных жалоб, что подписи закупщика наркотических средств, засекреченного свидетеля "А" в материалах оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" не соответствуют его подписям в протоколах его допроса и опознания продавца наркотических средств, опровергаются материалами уголовного дела.

Так засекреченный свидетель, гражданин "А", подлинность личности которого была установлена судом, допрошен в судебном заседании и рассказал о своём участии в ОРМ, ходе его проведения и его результатах, полностью подтвердив свои показания данные на предварительном следствии и оглашённые в суде.

Подсудимым и стороне защиты предоставлялась возможность задать свидетелю вопросы, но вопрос о причинах несоответствии его подписей в различных материалах дела ими не задавался (т.4 л.д.132-138).

Сравнение образца подписи засекреченного свидетеля, гражданина "А" в постановлении о сохранении в тайне данных о его личности от 13 июня 2014 года, подлежащей согласно постановления использованию в протоколах следственных действий, с подписями этого свидетеля в протоколах его допроса и предъявления для опознания по фотографии от 13 июня 2014 года (т.1 л.д.149-152, 153-157), не выявляет какой либо разницы.

Так же как не выявляется, разницы в подписях этого свидетеля на заявлении с просьбой сохранить в тайне сведения о его личности и в отметке об ознакомлении с решением, о сохранении в тайне данных о личности свидетеля, с его подписями в материалах оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" оформлявшихся 29 мая 2014 года.

Так же не соответствуют действительности и доводы, что в протоколе допроса свидетеля ФИО15 отсутствует его подпись, так как в протоколе они имеются (т.1 л.д.163-167).

Кроме того в процессе доказывания виновности ФИО1 и ФИО2 протоколы допросов свидетелей ФИО13 и ФИО15 не использовались, так свидетель ФИО15 был допрошен в судебном заседании 13 января 2016 года (т.4 л.д.139-141).

Суд обоснованно пришёл к выводу об отсутствии оснований для изменения ФИО1 и ФИО2 категории совершённых ими преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ. Оснований для назначения наказания условно в соответствии с ст.73 УК РФ судом не установлено, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

При назначении наказания суд учёл в качестве обстоятельств смягчающих наказание ФИО1 и ФИО2 явки с повинной и состояние их здоровья. Таким образом, доводы, что судом не учтено состояние здоровья ФИО1 и ФИО2 в связи с чем они просят назначить ин наказание в соответствии с ст.64 УК РФ, ниже низшего предела предусмотренного санкциями ч.1 и ч.3 ст.228.1 УК РФ, несостоятельны.

Наказание ФИО1 и ФИО2 назначено в соответствии с ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ, ниже низшего предела предусмотренного санкциями ч.1 и ч.3 ст.228.1 УК РФ и применения ст.64 УК РФ в данном случае не требуется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов уголовного дела и доводов апелляционных жалоб не установлено.

Руководствуясь ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор Первомайского районного суда г.Владивостока от 18 марта 2016 года в отношении ФИО1 и ФИО2, оставить без изменения, их апелляционные жалобы и апелляционную жалобу адвоката ФИО10, без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47-1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи