Постановление Президиума Тверского областного суда от 19 сентября 2016 г. по делу N 4У-964/2016

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Карташова А.Ю.,

членов президиума: Масловой Л.И., Аксеновой О.В., Каневской Г.В.,

с участием заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А.,

защитников - адвокатов Зиновьева Е.В., Нестеренко С.М.,

при секретаре Веселовой О.О.,

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационным жалобам адвокатов Зиновьева Е.В. в защиту осуждённого Лебедева А.В., Нестеренко С.М. в защиту осуждённого Лескова Д.А., Калашниковой В.В. в защиту осуждённого Осипова Ю.А. на приговор Кимрского городского суда Тверской области от 29.12.2015 и апелляционное постановление Тверского областного суда от 01.06.2016.

Указанным приговором:

Лебедев А.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый,

осуждён:

- по ч. 1 ст. 171 УК РФ к обязательным работам на срок 240 часов, освобождён от данного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с ИП "ххх") к лишению свободы на срок 01 год 06 месяцев;

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с СК "ххх") к лишению свободы на срок 01 год 06 месяцев;

- по ч. 1 ст. 222 УК РФ к лишению свободы на срок 01 год 06 месяцев;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 02 года 06 месяцев с отбыванием в колонии-поселении,

Осипов Ю.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый,

осуждён:

- по ч. 1 ст. 171 УК РФ к обязательным работам на срок 240 часов, освобождён от данного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с ИП "ххх") к лишению свободы на срок 01 год 06 месяцев;

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с СК "ххх") к лишению свободы на срок 01 год 06 месяцев;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 02 года с отбыванием в колонии-поселении,

Лесков Д.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый,

осуждён по ч. 1 ст. 285 УК РФ к лишению свободы на срок 01 год 06 месяцев с отбыванием в колонии-поселении;

мера пресечения Лескову Д.А. и Осипову Ю.А. до получения предписания УФСИН по Тверской области избрана в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении;

срок отбытия осуждёнными наказания исчислен со дня прибытия к месту отбытия наказания, зачтено в срок отбытия наказания время их следования к месту отбытия наказания, а Лебедеву А.В. - время нахождения под домашним арестом с 10.04.2014 по 13.08.2014;

разъяснена обязанность не позднее 05 дней с момента вступления приговора в законную силу явиться в УФСИН России по Тверской области для получения предписания о направлении к месту отбытия наказания;

определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Тверского областного суда от 01.06.2016 приговор суда изменён:

из описательно-мотивировочной его части исключено указание на наличие в действиях Лебедева А.В., Осипова Ю.А., Лескова Д.А. по ч. 1 ст. 285 УК РФ отягчающего их наказание обстоятельства - совершение преступления сотрудником органов внутренних дел;

назначенное Лебедеву А.В. по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с ИП "ххх") наказание в виде лишения свободы смягчено до 01 года 05 месяцев, по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с СК "ххх") - до 01 года 05 месяцев;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 222 УК РФ, окончательно назначено Лебедеву А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 02 года 04 месяца;

назначенное Осипову Ю.А. по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с ИП "ххх") наказание в виде лишения свободы смягчено до 01 года 05 месяцев, по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с СК "ххх") - до 01 года 05 месяцев;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 285 УК РФ, окончательно назначено Осипову Ю.А. наказание в виде лишения свободы на срок 01 года 10 месяцев;

назначенное Лескову Д.А. по ч. 1 ст. 285 УК РФ наказание в виде лишения свободы смягчено до 01 года 05 месяцев.

В остальном приговор суда оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осуждённых и их защитников - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Воронцова В.А., изложившего обстоятельства дела, доводы кассационных жалоб и мотивы постановления об их передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, мнение защитников Зиновьева Е.В., Нестеренко С.М. поддержавших доводы жалоб, заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А., полагавшего состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению, президиум Тверского областного суда

установил:

Лебедев А.В., Осипов Ю.А. и Лесков Д.А. признаны виновными в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершённом из корыстной и иной личной заинтересованности, повлёкшем существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ путём организации незаконной охраны СК "ххх".

Лебедев А.В. и Осипов Ю.А. признаны виновными в незаконном предпринимательстве, то есть в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна, сопряжённом с извлечением дохода в крупном размере, а также в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершённом из корыстной заинтересованности, повлёкшем существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ путём организации монтажа и обслуживания охранно-пожарного оборудования с использованием документов ИП "ххх".

Лебедев А.В. также признан виновным в незаконном хранении боеприпасов.

Данное преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ.

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Лебедев А.В., Осипов Ю.А. и Лесков Д.А. вину в инкриминированных преступлениях не признали.

В кассационной жалобе адвокат Зиновьев Е.В. просит состоявшиеся в отношении Лебедева А.В. судебные решения отменить, производство по делу по ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 285 УК РФ прекратить в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, по ч. 1 ст. 222 УК РФ - в связи с непричастностью к совершению преступления.

В обоснование жалобы указывает, что в основу осуждения Лебедева А.В. по ч. 1 ст. 222 УК РФ положены доказательства, полученные с нарушением требований ст. 75, 89 УПК РФ. Изъятие боеприпасов в жилище Лебедева А.В. осуществлено в ходе оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) "обследование помещения", предусмотренного ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведённого гласно, которое по своему содержанию соответствовало следственному действию "обыск". Однако нормы УПК РФ, регламентирующие проведение данного следственного действия, включая обеспечение права на защиту, не соблюдены, в связи с чем акт обследования квартиры и изъятые в ходе него документы и материалы являются недопустимыми доказательствами.

Судами 1-й и апелляционной инстанции, указавшими на законность данного ОРМ, не учтены положения ч. 1 и 3 ст. 10 Федерального закона "О Федеральной службе безопасности", устанавливающие цели и задачи проведения оперативно-розыскных мероприятий органами безопасности, и то, что целью этого ОРМ согласно постановлению Тверского областного суда от 04.07.2013 и показаниям сотрудников УФСБ являлось не пресечение незаконного оборота боеприпасов, а поиск документов и предметов, имеющих значение для документирования деятельности сотрудников ОВО. То есть данное ОРМ проводилось не для достижения задач, указанных в законе.

Отмечает, что Лебедеву А.В., как лицу, в отношении которого фактически проводилась обвинительная деятельность, не разъяснено право на участие в ходе обыска адвоката, чем нарушено его право на защиту, что не получило оценки нижестоящих судов.

Ссылаясь на судебную практику, полагает, что в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 6 и ст. 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указанное ОРМ должно осуществляться негласно, оно не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Поэтому результаты данного ОРМ должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Обращает внимание на то, что доводы стороны защиты о незаконности баллистической экспертизы по делу, основанные на том, что её проведение начато ранее возбуждения уголовного дела, отвергнуты судом голословно, без допроса эксперта. Однако указанное обстоятельство свидетельствует о незаконности постановления следователя о назначении экспертизы.

Указывает на то, что все изъятые боеприпасы израсходованы в ходе экспертизы, что не позволяло следователю признать их вещественными доказательствами.

Таким образом, полагает, что признание вины осуждённым в этой части не подтверждается совокупностью доказательств, что исключало вынесение обвинительного приговора.

Относительно выводов суда об осуждении Лебедева А.В. по ч. 1 ст. 171 УК РФ адвокат Зиновьев Е.В. отмечает, что положенное в основу приговора в этой части заключение технико-экономической экспертизы является необоснованным, поскольку выводы эксперта-экономиста сделаны без учёта выводов эксперта-техника и основаны исключительно на наименованиях письменных документов без учета действительного содержания указанных в них хозяйственных операций. Несмотря на заключение эксперта-техника об отсутствии у ряда предпринимателей, учреждений и организаций средств обеспечения пожарной безопасности, эксперт-экономист и суд безосновательно учли их платежи при определении дохода, полученного осуждёнными. Указанные разногласия между экспертами в нарушение Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности" не оформлены отдельными заключениями. Объективных данных, опровергающих доводы стороны защиты об отсутствии в рассматриваемый период на ряде объектов данного оборудования, в деле не имеется, в связи с чем исключение хотя бы одного объекта повлечёт уменьшение суммы инкриминированного осуждённым дохода до не наказуемого в уголовном порядке.

Также отмечает, что по данному преступлению судом не установлена сумма незаконного дохода, полученная каждым из осуждённых, что имеет существенное значение при назначении наказания.

Полагает, что осуждённый не относится к субъекту данного преступления, так как не был зарегистрирован в качестве предпринимателя и не мог получить соответствующую лицензию.

Относительно осуждения Лебедева А.В. за два преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 285 УК РФ, адвокат Зиновьев Е.В. отмечает, что в нарушение разъяснений, содержащихся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19, в обвинительном заключении и в приговоре не перечислены конкретные служебные полномочия Лебедева А.В. по занимаемым им в рассматриваемый период должностям, в том числе полномочия по распределению сотрудников, составлению графиков, которыми он мог злоупотребить, со ссылками на положения соответствующих инструкций. В приговоре имеются лишь ссылки на положения федеральных законов, устанавливающих ограничения для сотрудников органов внутренних дел. При этом период совершения этих преступлений определён судом с 03.09.2009, однако ссылок на нормативно-правовые акты, действующие в это время, в приговоре не содержится.

Также указывает, что в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих дачу Лебедевым А.В. указаний ФИО1 и ФИО2 по выполнению работ в интересах ИП "ххх", и того, что данные лица находились в его служебном подчинении. Напротив, из материалов дела видно, что эти лица не находились в таком подчинении или служебной зависимости, в силу чего Лебедев А.В. не мог давать им какие-либо указания или иным образом влиять на их служебную деятельность.

Отмечает, что выводы суда о том, что Лебедев А.В. способствовал расторжению договоров с ФГУП "Охрана" рядом предпринимателей и организаций с последующим заключением договоров с ИП "ххх", не подтверждены данными о наличии у этих предпринимателей и организаций таких договоров с ФГУП.

Полагает, что показания свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО27 являются неконкретными и не могли быть положены в основу приговора, кроме того у ФИО27 имелся мотив для дачи ложных показаний в отношении Лебедева А.В.

Отмечает, что по эпизоду с СК "ххх" судом в нарушение положений ст. 73 УПК РФ и диспозиции ч. 1 ст. 285 УК РФ не установлено и не указано, в чём именно выражалась иная личная заинтересованность Лебедева А.В. при совершении данного преступления.

Вывод суда о наличии в его действиях корыстной заинтересованности сделан без учёта того, что в материалах дела имеется постановление о прекращении уголовного дела в отношении всех обвиняемых по ранее предъявленному обвинению в незаконном предпринимательстве по данному эпизоду в связи с отсутствием состава преступления, с указанием на отсутствие у обвиняемых умысла на незаконное предпринимательство.

Полагает, что судом не учтены показания свидетелей ФИО13, ФИО46 о том, что они занимаются различного рода хозяйственной деятельностью в СК "ххх", не связанной с предоставлением охранных услуг, и что данная деятельность начата задолго до указанного в обвинении периода и носила самостоятельный характер, не была обусловлена указаниями Лебедева А.В. либо других обвиняемых.

Также вывод суда о ежемесячном получении Лебедевым А.В. денежных средств в размере не менее * рублей основан на предположении, опровергается последовательными показаниями самих осуждённых, учредителей СК "ххх", свидетелями ФИО13 и ФИО46

Критикуя показания свидетелей ФИО6 и ФИО5, считает их противоречивыми, неконкретными, обращает внимание на то, что ФИО6 не являлся сотрудником ОВО, не находился в подчинении или служебной зависимости от осуждённых, а у ФИО5 имелись неприязненные отношения с осуждёнными.

Считает, что Лебедеву А.В. назначено несправедливо суровое наказание.

В кассационной жалобе адвокат Калашникова В.В. просит состоявшиеся в отношении Осипова Ю.А. судебные решения отменить, уголовное дело в отношении него прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В обоснование жалобы также указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются исследованными доказательствами, содержат существенные противоречия. Приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Зиновьева Е.А., а также, приводя показания Осипова Ю.А., отмечает, что ИП "ххх" был в числе многочисленных организаций, осуществлявших обслуживание охранно-пожарной сигнализации, доказательств того, что Осипов Ю.А. имеет отношение к деятельности данного ИП, получал от неё прибыль, передавал какую-либо информацию, в деле не имеется. Не опровергнуты его показания и том, что он никаких указаний по обслуживанию средств охраны электромонтёрам ФГУП "Охрана", в том числе ФИО1 и ФИО2, не давал и не мог давать, так как они не находись у него в подчинении, и монтаж и обслуживание охранно-пожарных сигнализаций не входило в сферу его служебной деятельности.

Считает, что показания свидетелей ФИО4 и ФИО3 являются неконкретными, основанными на слухах и предположениях, опровергаются показаниями других лиц.

Критикуя заключение технико-экономической экспертизы, приводит доводы, аналогичные доводам адвоката Зиновьева Е.В., а также указывает, что выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии противоречий в выводах эксперта-техника и эксперта-экономиста и о наличии возможности установить размер дохода, полученного ИП "ххх", иными методами, не основаны на исследованных доказательствах, в том числе не подтверждаются документами, полученными из ОВО, из которых усматривается, что у многих предпринимателей отсутствуют средства обеспечения пожарной безопасности.

Также обращает внимание на явную заинтересованность в исходе дела свидетеля ФИО27, что подтверждается материалами дела и её собственными показаниями, и на неконкретность её показаний.

Полагает, что объективными доказательствами не опровергнуты утверждения Осипова Ю.А. о его непричастности к незаконной деятельности по охране СК "Ваулино" и об отсутствии у него каких-либо связей с руководством данной организации. А доказательства, на которые сослался суд, в том числе показании свидетелей ФИО7, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО5 основаны на слухах и предположениях и неинформативны. Показания же свидетелей ФИО46, ФИО13, ФИО18 являются последовательными, согласуются с другими доказательствами и необоснованно отвергнуты судом.

Отмечает, что свидетель ФИО6, чьи показания положены в основу приговора, не подтвердил их в судебном заседании, а положенные в основу приговора стенограммы телефонных переговоров не содержат никаких сведений, подтверждающих обвинение.

Указывает на отсутствие в приговоре ссылок на конкретные служебные полномочия Осипова Ю.А., которыми он мог злоупотребить, а также на несправедливость назначенного ему наказания.

В кассационной жалобе адвокат Нестеренко С.М. просит состоявшиеся в отношении Лескова Д.А. судебные решения отменить, производство по уголовному делу прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

В обоснование жалобы, приводя нормы уголовно-процессуального закона о постановлении приговора и правилах оценки доказательств, указывает, что приведённые в приговоре доказательства не подтверждают вину Лескова Д.А. в инкриминированном ему преступлении, показания свидетелей, на которые сослался суд, основаны на предположении и слухах, в связи с чем являются недопустимыми доказательствами, а показания свидетелей ФИО20, ФИО46, ФИО13, ФИО5, ФИО21 не уличают Лескова Д.А. Показания сотрудников УВД ФИО22 и ФИО8 основаны на результатах служебной проверки, проведённой на доследственной стадии, в связи с чем не могут быть признаны доказательствами.

Также считает, что судом необоснованно не учтены показания ФИО46, ФИО13, ФИО18, а также ФИО9, ФИО10, ФИО11 - руководителей СК "ххх", подтверждающие доводы стороны защиты. Полагает, что судом при оценке этих и других доказательств проявлен обвинительный уклон.

Отмечает, что телефонные переговоры Осипова Ю.А. и Лебедева А.В. безосновательно расценены как свидетельство обсуждения ими вознаграждения за охранные услуги. Лесков Д.А. не участвовал в этих разговорах.

Полагает, что использование в доказывании протоколов опроса ФИО46 и ФИО13 недопустимо, так как их право на участие защитника не обеспечено в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Также и другие результаты оперативно-розыскных мероприятий, в том числе основанные на них показания свидетеля ФИО12, как не отвечающие требованиям УПК РФ должны быть исключены из доказательств.

Находит другие доказательства по делу, в том числе стенограмму разговоров, протокол осмотра места происшествия с фототаблицей, на которой изображён ФИО13, неинформативными и не подтверждающими вину Лескова Д.А., а ссылки судов 1-й и апелляционной инстанции на них - свидетельством необъективного подхода к их оценке.

Отмечает, что существенные признаки объективной стороны данного преступления, в том числе использование Лесковым Д.А. своих служебных полномочий, наступление вредных последствий, причинно-следственная связь между ними, не установлены. Доводы стороны защиты, приведённые в жалобах, оставлены без внимания судом апелляционной инстанции.

Изучив кассационные жалобы и материалы уголовного дела, президиум приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такого характера нарушения норм материального права допущены по данному делу судами обеих инстанций при квалификации действий осуждённых по эпизоду злоупотребления должностными полномочиями, связанному с СК "Ваулино".

В остальном приговор суда и апелляционное постановление являются законными и обоснованными.

Судом 1-й инстанции при соблюдении принципа состязательности сторон, в соответствии со ст. 273-291 УПК РФ, исследованы представленные сторонами и имеющиеся в уголовном деле доказательства.

Всем доказательствам по делу судом дана тщательная оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вывода о виновности Лебедева А.В., Осипова Ю.А. и Лескова Д.А. в инкриминированных им преступлениях.

Вопреки доводам жалоб о необоснованности приговора, суд привёл в нём подробные мотивы, почему им приняты одни доказательства и отвергнуты другие, а также на основе каких именно доказательств им отвергнуты доводы о непричастности к совершению данных преступлений, выдвинутые обвиняемыми.

В основу выводов о виновности осуждённых Лебедева А.В., Осипова Ю.А. и Лескова Д.А. в злоупотреблении должностными полномочиями по эпизоду преступной деятельности, связанному с СК "ххх", суд правильно положил показания свидетелей ФИО12, ФИО47., ФИО5, ФИО27 и данные в ходе предварительного следствия показания свидетелей ФИО48, ФИО6, ФИО14, ФИО7, ФИО49, а также протокол осмотра места происшествия от 21.11.2013, стенограммы телефонных разговоров осуждённых, а также ФИО18, ФИО46, ФИО13, приказы о назначении на должности Лебедева А.В., Осипова Ю.А. и Лескова Д.А. в ОВО, их должностные инструкции, иные фактические данные, установленные судом, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Суд правильно признал достоверными и положил в основу приговора показания указанных свидетелей, данные в ходе предварительного следствия, в том числе свидетелей ФИО23 и ФИО6, как согласующиеся между собой и с другими доказательствами по делу, мотивировав свои выводы.

Показания свидетелей ФИО46, ФИО13, ФИО20 о том, что они не осуществляли охранные функции в СК "ххх", а также показания свидетеля ФИО18, отрицавшего свою осведомлённость о такой деятельности и о роли в ней осуждённых, обоснованно отвергнуты судом со ссылками на стенограммы телефонных переговоров между ними и между Лебедевым А.В. и Лесковым Д.А., а также на показания свидетелей ФИО12, ФИО5 и ФИО27, и расценены как данные с целью помочь осуждённым избежать ответственности за содеянное. Выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре.

Также подробно мотивированы выводы суда об отсутствии у свидетелей, чьи показания положены в основу приговора, в том числе свидетеля ФИО27, какой-либо заинтересованности в исходе дела, показания свидетелей ФИО24, ФИО25, ФИО26, характеризовавших ФИО27 и ФИО5 отрицательно и указавших на возможную неприязнь с их стороны в отношении руководства ОВО, получили обоснованную оценку суда.

Показания свидетелей ФИО9, ФИО11 и ФИО10 - руководителей и членов СК "ххх", отрицавших какую-либо связь с руководством ОВО, также со ссылкой на стенограмму разговора ФИО9 и ФИО18 суд обоснованно отверг как данные с целью скрыть истину по делу и противоречащие другим доказательствам.

Показания сотрудников УВД ФИО22 и ФИО8 о результатах служебной проверки в отношении обвиняемых, в том числе о грубом нарушении ими федеральных законов и должностных инструкций, обоснованно приняты во внимание судом как согласующиеся с другими доказательствами по делу. Доводы адвоката Нестеренко С.М. о том, что показания данных лиц не могут быть доказательствами по делу, не учитывают, что их показания основаны на собственном восприятии обстоятельств дела в ходе проведённой ими в рамках предоставленных им полномочий проверки, что свидетельствует об относимости и допустимости их показаний, а с учётом других выводов суда - их достоверности.

Также, вопреки доводам адвоката Нестеренко С.М., протоколы опроса ФИО46 и ФИО13 не положены в основу приговора.

Наличие связи каждого из осуждённых с руководством СК "ххх" и с его сотрудником ФИО18, наличие между ними предварительного сговора на организацию незаконной охраны СК "ххх", получение и распределение денег, полученных от этой деятельности, установлено судом на основании подробного анализа, как приведённых выше доказательств, так и материалов оперативно-розыскной деятельности ФСБ, которые проверены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и обоснованно признаны допустимыми доказательствами по делу.

При этом, сами сотрудники оперативных подразделений, организовавшие и проводившие оперативно-розыскные мероприятия, допрошены в судебном заседании в условиях состязательности и равноправия сторон об обстоятельствах их подготовки и проведения. Нарушений федерального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и при предоставлении их результатов следователю не установлено.

Решения суда по данным вопросам подробно мотивированы в приговоре со ссылками на исследованные доказательства. Оснований не соглашаться с решениями суда в этой части и с приведёнными в их обоснование мотивами не имеется.

В основу выводов о виновности Лебедева А.В. и Осипова Ю.А в незаконном предпринимательстве и в злоупотреблении должностными полномочиями по эпизоду с ИП "ххх" суд обоснованно положил показания ФИО50, ФИО28, ФИО3, ФИО4, ФИО29, ФИО38, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО27, ФИО5 и данные в ходе предварительного следствия показания свидетелей ФИО14 и ФИО2, а также акты обследования жилища Лебедева А.В. и помещений ОВО г.Кимры, стенограммы телефонных переговоров Лебедева А.В. и Осипова Ю.А., приказы о назначении их на должности в ОВО, их должностные инструкции, иные фактические данные, установленные судом, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Дав правильную оценку этим и другим подробно приведённым в приговоре доказательствам, в том числе показаниям свидетелей - представителей организаций и предприятий, заключавшим договоры с ИП "ххх" при обращении к Лебедеву А.В. и Осипову Ю.А. и получавшим услуги по монтажу и обслуживанию средств охранно-пожарной сигнализации, оказываемые монтёрами ФИО1 и ФИО2, показаниям самого ФИО2, а также свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО27, суд правильно пришёл к выводу о виновности Лебедева А.В. и Осипова Ю.А. в совершении незаконного предпринимательства и злоупотребления должностными полномочиями при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Судом также приведены мотивы, почему им отвергнуты одни доказательства и приняты другие, а также основания, по которым отвергнуты как данные с целью защиты доводы обвиняемых о непричастности к деятельности ИП "ххх"

При установлении размера дохода, полученного подсудимыми Лебедевым А.В. и Осиповым Ю.А. от незаконной предпринимательской деятельности по монтажу и обслуживанию средств пожарной и охранно-пожарной сигнализации, суд обоснованно сослался на выводы комплексной технико-экономической экспертизы N 49 от 10.12.2015.

Вопреки доводам стороны защиты суд в приговоре, а суд 2-й инстанции в апелляционном постановлении дали подробную и правильную оценку данному заключению экспертов, оснований не соглашаться с которой не имеется.

Доводы стороны защиты о наличии существенных противоречий в выводах эксперта-техника и эксперта-экономиста и ссылки на мнение эксперта-техника о том, что представленные на экспертизу документы являются источником субъективной информации, опираться на которую нельзя, являются свидетельством одностороннего подхода стороны защиты к оценке данного экспертами заключения.

Действительно, экспертом-техником Грачёвым С.А. при ответе на поставленные вопросы указано на то, что по прошествии времени категорично утверждать о наличии на всех указанных объектах средств пожарной или охранно-пожарной сигнализации не представляется возможным, исследование должно сопровождаться анализом комплекса всех имеющихся данных. Часть объектов им категорично исключена из числа тех, кому могли устанавливаться и обслуживаться средства пожарной безопасности сотрудниками ИП "ххх".

При этом эксперт-экономист Голубёнкова Л.П. при расчёте суммы дохода, полученного ИП "ххх" от деятельности по монтажу и обслуживанию средств пожарной и охранно-пожарной сигнализации, в полной мере учитывала выводы эксперта-техника, исключившего ряд предпринимателей и организаций из числа тех, кому могли быть оказаны такие услуги, приняла к расчёту те объекты, в отношении которых экспертом-техником сделан вывод о возможном наличии таких средств пожарной безопасности с учётом заключенных договоров и смет, а также исходила из совокупности иных данных, имеющихся в деле, в том числе из содержания платёжных документов, согласно которым всем указанным ею в ответе на 2-й вопрос организациям и предпринимателям ИП " ххх" оказаны услуги по монтажу и обслуживанию средств пожарной или охранно-пожарной сигнализации, то есть именно те услуги, для оказания которых требуется наличие лицензии.

Оснований подвергать сомнению соответствие содержания данных документов, на которых основаны выводы эксперта-экономиста, действительным финансово-хозяйственным операциям у суда не имелось, указанные в жалобах адвокатов предприниматели, в том числе ФИО38, ФИО39, ФИО40, допрашивались в суде и подтвердили установку им или обслуживание работниками ИП " ххх" средств пожарной безопасности.

Причастность Лебедева А.В. и Осипова Ю.А. к организации и руководству деятельностью ИП " ххх", а также к направлению на соответствующие объекты работников ФГУП "Охрана" ФИО1 и ФИО2, подтверждается как показаниями указанных выше свидетелей, так и материалами оперативно-розыскной деятельности, которые также проверены судом в условиях состязательности и равноправия сторон и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

При этом, показания ФИО1, отрицавшего причастность к руководству ИП " ххх" Лебедева А.В. и Осипова Ю.А., обоснованно, со ссылками на показания свидетелей ФИО4, ФИО3, ФИО41, ФИО50., стенограммы телефонных переговоров, отвергнуты судом как недостоверные.

Также обоснованно отвергнуты судом показания свидетелей ФИО24, ФИО25, ФИО26, отрицательно характеризовавших ФИО27 и ФИО5, давших изобличающие осуждённых показания.

Решения суда по данным вопросам подробно мотивированы в приговоре со ссылками на исследованные доказательства. Оснований не соглашаться с решениями суда в этой части и с приведёнными в их обоснование мотивами также не имеется.

Вопреки доводам жалоб адвокатов установление суммы дохода от незаконной предпринимательской деятельности, полученной каждым из осуждённых, как невозможно, так и не имеет правового значения, поскольку судом установлено, что они действовали совместно и согласованно в рамках достигнутого предварительного сговора, направленного на достижение единого результата.

Доводы адвоката Зиновьева А.В. о том, что Лебедев А.В. не является субъектом данного преступления основаны на неправильном понимании уголовного закона, поскольку субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст.171 УК РФ, является общим.

В основу выводов о виновности Лебедева А.В. в незаконном хранении боеприпасов судом обоснованно положены признательные показания самого подсудимого Лебедева А.В., а также показания свидетелей ФИ О42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, акт обследования помещений - жилища Лебедева А.В., заключение судебной баллистической экспертизы от 03.09.2013 N 163, иные фактические данные, подробно приведённые и проанализированные в приговоре.

Доводы адвоката Зиновьева Е.В. о недопустимости как доказательств по делу самого акта обследования жилища Лебедева А.В. и полученных в ходе обследования результатов ошибочны.

Так, мнение защитника о том, что данное оперативно-розыскное мероприятие должно проводится негласно, не основано на положениях ст. 1, 3 и п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Согласно данным нормам закона выбор методики и тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий относится к компетенции органов, их осуществляющих.

Доводы защитника о том, что данное оперативно-розыскное мероприятие не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу, не учитывают, что данное ОРМ проводилось 10.07.2013, то есть до возбуждения уголовного дела. Его результаты и явились впоследствии основанием для возбуждения уголовного дела по данному факту.

Доводы жалобы о несоблюдении требований норм УПК РФ при оформлении результатов проведения данного ОРМ также должны быть отклонены.

Действительно, согласно абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.

По данному делу данные требования закона формально не соблюдены, при изъятии патронов в жилище Лебедева А.В. в ходе его обследования составлен акт.

Вместе с тем, данное нарушение нельзя признать существенным, влекущим недопустимость как доказательств по делу результатов данного ОРМ, поскольку в ходе проверки хода и результатов данного ОРМ судом установлено, что оно проведено на основании судебного решения, в его проведении участвовали двое незаинтересованных лиц, которые удостоверили ход и результаты мероприятия, сам Лебедев А.В. также участвовал в данном мероприятии, каких-либо замечаний не имел.

То есть обстоятельств, ставящих под сомнение законность проведения данного ОРМ и достоверность отражённых в акте сведений, не установлено.

Доводы адвоката Зиновьева Е.В. о нарушении права Лебедева А.В. на защиту при проведении данного ОРМ, а также о том, что целью сотрудников ФСБ при его проведении было изъятие документов, а не патронов, тоже должны быть отвергнуты, поскольку отсутствие защитника у Лебедева А.В. никоем образом не повлияло на законность обнаружения и изъятия у него патронов, а наличие цели - обнаружение документов о деятельности ИП " ххх", не исключало необходимости изъятия патронов как предметов, ограниченных в обороте.

Доводы стороны защиты о несоответствии данного ОРМ задачам, поставленным перед ФСБ федеральным законом, получили правильную оценку в приговоре.

Также в приговоре получили оценку доводы стороны защиты о недопустимости как доказательства по делу баллистической экспертизы, которая основана на материалах дела и является верной.

Доводы адвоката о необоснованном признании патронов вещественными доказательствами по делу не влияют на законность и обоснованность приговора суда.

При этаких обстоятельствах, вывод суда о виновности Лебедева А.В. в незаконном хранении боеприпасов при обстоятельствах, указанных в приговоре, следует признать обоснованным.

Каких-либо данных, свидетельствующих о предвзятости суда, о заинтересованности свидетелей в исходе дела и об оговоре осуждённых, в том числе свидетелями ФИО27 и ФИО5, по делу не установлено.

Принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устранённых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах и сомнений в виновности осуждённых, требующих истолкования в их пользу, не имеется.

Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по ним приняты мотивированные решения.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимым и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли существенно повлиять на исход дела, других нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом тщательно проверены доводы апелляционных жалоб осуждённых и их защитников, в том числе и те, которые содержатся в кассационных жалобах.

В частности, проверены и признаны обоснованными выводы суда 1-й инстанции относительно фактических обстоятельств данного дела и о допустимости, достоверности и достаточности доказательств, подтверждающих эти выводы.

Решение суда апелляционной инстанции об оставлении приговора без изменения в апелляционном определении мотивировано.

Доводы жалоб с собственной оценкой доказательств по делу направлены на переоценку фактических обстоятельств данного дела, установленных судами 1-й и апелляционной инстанций, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Вопреки доводам адвокатов об отсутствии в приговоре ссылок на должностные инструкции и конкретные служебные полномочия осуждённых, которыми они злоупотребили, характер их полномочий подробно и правильно установлен судом со ссылками как на нормативно-правовые акты, регламентирующие их деятельность как сотрудников полиции, так и на должностные инструкции, упомянутые в приговоре, а также на фактически выполняемые ими функции по занимаемым должностям - начальника ОВО, начальника ПЦО и старшего дежурного, которые позволяли им в случае с СК "ххх" направлять подчинённых сотрудников - дежурных полицейских ОВО, на охрану объектов и контролировать исполнение ими этих обязанностей, а в случае с ИП " ххх" - получать информацию об объектах, не находящихся на обслуживании ФГУП "Охрана", инициировать заключение с ними договоров на монтаж средств охранно-пожарной сигнализации, осуществлять монтаж таких средств и контролировать периодичность их обслуживания с привлечением сотрудников ФГУП "Охрана" ФИО1 и ФИО2, взаимодействие с которыми входило в их полномочия по службе в соответствии с Приказом МВД РФ от 20.02.2009 N 155, указанным в приговоре.

Таким образом, эти доводы стороны защиты, а также её доводы о том, что Лебедев А.В. и Осипов Ю.А. не могли направлять ФИО1 и ФИО2 на незаконно обслуживаемые объекты, надлежит отвергнуть как не основанные на установленных судом и указанных в приговоре обстоятельствах.

Выводы суда о наличии в действиях осуждённых по злоупотреблению должностными полномочиями в обоих случаях корыстного мотива, предварительного сговора, существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства, причинно-следственной связи между их действиями и наступившими последствиями, вопреки доводам жалоб, подробно и правильно мотивированы в приговоре.

Прекращение уголовного преследования в отношении Лебедева А.В., Осипова Ю.А. и Лескова Д.А. по факту незаконного предпринимательства по эпизоду с СК "Ваулино" не влияет на правильность выводов суда о наличии в их действиях корыстного мотива.

Также обоснованными являются выводы суда о наличии состава незаконного предпринимательства в действиях Лебедева А.В. и Осипова Ю.А. по эпизоду с ИП " ххх", а также состава незаконного хранения боеприпасов в действиях Лебедева А.В.

Действиям осуждённых в этой части дана правильная юридическая оценка.

Приговор суда в указанной части соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, а апелляционное постановление - требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Однако, следует согласиться с доводами адвоката Зиновьева Е.В. о том, что в обоснование вывода о наличии у осуждённых иной личной заинтересованности как мотива злоупотребления служебными полномочиями, связанного с СК "ххх", судами 1-ой и апелляционной инстанций надлежащих обоснований не приведено, а существо предъявленного Лебедеву А.В., Осипову Ю.А. и Лескову Д.А. обвинения в этом преступлении исключает наличие в их действиях такого мотива.

В частности, как усматривается из содержания приговора, единственным мотивом совершения данного преступления являлась корысть. При этом, имеющиеся в приговоре ссылки на попустительство и покровительство по службе, допущенное осуждёнными в отношении подчинённых сотрудников, которые, по-видимому, указывают на наличие такого мотива, относятся не к мотиву действий осуждённых, а к способу совершения данного преступления, поскольку именно путём попустительства и покровительства в отношении ФИО46 и ФИО13 осуждёнными обеспечивалось осуществление ими незаконной охраны СК "ххх".

Других мотивов в обоснование выводов о наличии в действиях осуждённых иной личной заинтересованности ни в приговоре, ни в апелляционном постановлении не приведено.

Таким образом, указание на наличие данного мотива в действиях осуждённых подлежит исключению из их осуждения, и в связи с уменьшением объёма обвинения, признанного судом доказанным, назначенное им наказание подлежит снижению.

При этом, в остальной части при назначении им наказания судами правильно учитывались характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённых, о влиянии наказания на их исправление и на условия жизни их семей, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, указанные в апелляционном постановлении.

Выводы о необходимости назначения Лебедеву А.В., Осипову Ю.А. и Лескову Д.А. наказания в виде лишения свободы с реальным отбыванием, а также об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ в приговоре и апелляционном постановлении мотивированы.

Вид исправительного учреждения, в котором осуждённым надлежит отбывать наказание, назначен правильно.

Нарушений норм Общей части УК РФ при назначении наказания, как за каждое из них, так и по их совокупности, не допущено.

Других существенных нарушений, влекущих в соответствии со ст. 401.15 УПК РФ отмену или изменение состоявшихся судебных решений, по данному делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационные жалобы адвокатов Зиновьева Е.В. в защиту осуждённого Лебедева А.В., Нестеренко С.М. в защиту осуждённого Лескова Д.А., Калашниковой В.В. в защиту осуждённого Осипова Ю.А. удовлетворить частично.

Приговор Кимрского городского суда Тверской области от 29.12.2015 и апелляционное постановление Тверского областного суда от 01.06.2016 в отношении осуждённых Лебедева А.В., Лескова Д.А., Осипова Ю.А. изменить.

Исключить из осуждения Лебедева А.В., Лескова Д.А., Осипова Ю.А. указание на наличие в их действиях иной личной заинтересованности по эпизоду преступной деятельности, связанной с СК "ххх".

Снизить назначенное Лебедеву А.В. наказание в виде лишения свободы:

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с СК "ххх") до 01 года 03 месяцев;

- назначенное в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ - до 02 лет 02 месяцев.

Снизить назначенное Осипову Ю.А. наказание в виде лишения свободы:

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ (по эпизоду с СК "ххх") до 01 года 03 месяцев;

- назначенное в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ - до 01 года 08 месяцев месяцев.

Снизить назначенное Лескову Д.А. наказание в виде лишения свободы по ч. 1 ст. 285 УК РФ до 01 года 03 месяцев.

В остальном приговор суда в отношении осуждённых Лебедева А.В., Лескова Д.А., Осипова Ю.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвокатов - без удовлетворения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в соответствии со ст. 401.3 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий А.Ю. Карташов