Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 27 октября 2016 г. по делу N 22-7657/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Игнатьева Д.Б.,

судей Матошкина С.В. и Новикова А.В.,

с участием прокурора отдела Московской областной прокуратуры Мельниченко И.И.,

адвоката Гринь Р.Р.,

защитника Барского К.А.,

при секретаре Кутиченко Е.А.

рассмотрела в судебном заседании от 27 октября 2016 года апелляционную жалобу защитника Барского К.А. в интересах осужденного Барского А.А. на приговор Озерского городского суда Московской области от 28 июля 2016 года, которым

Барский Алексей Алексеевич, "данные изъяты" года рождения, уроженец "данные изъяты", не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы,

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Матошкина С.В., объяснения защитника Барского К.А., адвоката Гринь Р.Р. и осужденного Барского А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора отдела прокуратуры Московской области Мельниченко И.И.просившего приговор изменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Барский А.А. совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Барский А.А. вину в предъявленном обвинении по ч. 1 ст. 228 УК РФ признал, вину в сбыте наркотического средства не признал, показал, что его оговорил АКЕ, чтобы избежать ответственности за более тяжкое преступление.

В апелляционной жалобе защитник Барский К.А. не соглашаясь с приговором суда, считает его вынесенным с нарушениями уголовного и уголовно - процессуального законодательства. Материалы дела не содержат прямых доказательств причастности Барского А.А. к совершению инкриминируемых преступлений.

Одним из доказательств вину осужденного суд указал вступивший в законную силу приговор суда от 11 декабря 2015 года в отношении ВАС, но при этом суд не учел, что данный приговор был постановлен в особом порядке и не мог быть указан в приговоре в качестве доказательства в соответствии со ст. 90 УПК РФ.

При расследовании уголовного дела изначально подозреваемым был АКЕ и его защиту осуществлял адвокат ЗРТ и защиту ВАС при рассмотрении уголовного дела в особом порядке, то же осуществлял адвокат ЗРТ, что несет в себе конфликт интересов. В последующем в отношении АКЕ обвинение не выносилось, а свидетели Барский А.А. и ВАС из свидетелей превратились в обвиняемых.

При вынесении приговора в отношении Барского А.А. суд основывался на показаниях свидетелей УЕН, сотрудника полиции, который в судебном заседании показал, что по звонку сотрудника уголовного розыска ФЛП, который наблюдал за подъездом Барского А.А., в который вошел АКЕ и попросил проследовать в подъезд. Свидетель УЕН указал, что из-за угла дома вышел ВАС и после проведения личного досмотра в присутствии понятых ЩОГ и БТР был посажен в служебный автомобиль. В подъезде дома находился АКЕ и тоже был досмотрен в присутствии тех же понятых. Порядок досмотра сначала ВАС, а затем АКЕ, что не соответствует протоколам личного досмотра указанных лиц и из которых следует, что сначала был досмотрен АКЕ, а затем ВАС Согласно протоколам медицинских обследований ВАС и АКЕ находились в наркотическом опьянения.

ВАС в судебном заседании указал, что неоднократно обращался к АКЕ за наркотическими средствами и именно АКЕ устанавливал стоимость, способ, и место передачи наркотических средств. При проверки показаний на месте АКЕ указал на квартиру Барского А.А. АКЕ знал, что Барский А.А. употребляет наркотики, бывал у него дома и неоднократно продавал ему наркотические вещества.

Доказательств о предварительной договоренности на сбыт между Барским А.А. и АКЕ суду представлено не было.

АКЕ оговаривает осужденного Барского А.А. пытаясь уйти от ответственности, его показания являются недостоверными.

Просит приговор суда в отношении осужденного отменить, уголовное дело в части обвинения по п. " б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ прекратить в связи с отсутствием события преступления.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения защитника Барского К.А., адвоката Гринь Р.Р. и осужденного Барского А.А. поддержавших доводы жалоы по тем же основаниям, мнение прокурора Мельниченко И.И., полагавшего приговор изменить, а жалобу оставить без удовлетворения, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Вывод суда о виновности Барского А.А. в инкриминируемых ему деяниях основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Суд проверил имеющиеся по делу доказательства: показания свидетелей, протоколы следственных и процессуальных действий, иные документы, и дал данным доказательствам по делу надлежащую оценку, признав доказательства обвинения относимыми, достоверными, допустимыми, и в совокупности, подтверждающими вину осужденного Барского А.А..

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены судом в приговоре. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Признавая Барского А.А. виновными, суд обоснованно принял во внимание показания свидетеля АКЕ, которые на протяжении всего следствия и в судебном заседании давал последовательные показания, изобличающие Барского А.А. в сбыте наркотических средств. Его показания согласуются с иными доказательствами вины осужденного, а именно с показаниями свидетелей ВАС, ЩОГ, УЕН и другими материалами уголовного дела.

Оснований и мотивов для оговора осужденного Барского А.А. указанными свидетелями и в частности АКЕ не установлено. Сообщенные указанными лицами сведения согласуются с обстоятельствами, изложенными ими как в ходе следствия, так и в ходе судебного разбирательства.

Исследованные доказательства являются допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора. Данных об исследовании в суде доказательств, полученных с нарушением закона, не имеется.

Довод защиты о том, что адвокат ВУК осуществлял защиту АКЕ, как подозреваемого и защиту ВАС в судебном заседании в особом порядке, что несет в себе конфликт интересов и нарушает требования ст. 72 КПК РФ не является обоснованным, так как какого- либо противоречия в показаниях указанных лиц по данному уголовному делу не имеется.

Поскольку между осужденным Барским А.А. и АКЕ проводилась очная ставка по иному делу и на которой АКЕ изобличал его (Барского А.А.) в сбыте наркотического средства.

Довод о то, что в протоколах досмотра ВАС и АКЕ указанно иное время, а не то которое имело место в реальности, не является достаточным доказательством сомневаться в том, что данные процессуальные действия не проводились.

Из протоколов судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства в ходе судебного разбирательства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Учитывая вышеизложенное, суд обоснованно признал Барского А.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228, п. "б" ч. 3 ст. 228. УК РФ

Наказание Барскому А.А. назначено в рамках санкции соответствующих статей УК РФ, с соблюдением требований ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, с учетом смягчающих обстоятельств, наличие у Барского А.А. малолетнего ребенка, положительной характеристики с места жительства, наличие заболеваний, а также полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления по эпизоду ч. 1 ст. 228 УК РФ и отсутствие отягчающих обстоятельств, в связи с чем назначенное осужденному наказание и по своему виду и по размеру не является, явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости либо суровости.

Вместе с тем, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

При этом на основании п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части настоящего Кодекса.

Как видно из приговора в качестве обстоятельств, смягчающих наказание суд, в том числе признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления по эпизоду ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено.

Учитывая явку активное способствование раскрытию и расследованию преступления по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ в качестве обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд при решение вопроса о виде и размере наказания должен был учесть положение ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Однако суд первой инстанции не указал в приговоре на применение данной нормы закона, мотивы не применения судом вышеуказанных положений не приведены, в связи с чем доводы прокурора являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

На основании изложенного приговор в отношении Барского А.А. подлежит изменению, а назначенное наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ - снижению с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, в соответствии со ст. 90 УПК РФ не имеют преюдициального значения обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, постановленным судом в соответствии со ст. 316 УПК РФ.

Поэтому из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка суда в качестве доказательства на приговор суда от "данные изъяты" в отношении ВАС, который был постановлен в особом порядке.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Озерского городского суда Московской области от 28 июля 2016 года в отношении Барского Алексея Алексеевича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда в качестве доказательства на приговор от 11 декабря 2015 года в отношении ВАС,

снизить назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 5 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Барскому А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 1 месяц с отбыванием наказании в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу защитника Барского К.А.- удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московском областном суде.

Председательствующий Д.Б. Игнатьев

Судьи С.В. Матошкин

А.В. Новиков