Апелляционное определение Московского городского суда от 13 октября 2016 г. N 10-14939/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.

судей Коноваловой Н.В., Ткачука Н.Н.,

с участием

осужденного Дубиллера С.Ю.

защитника -Таривердяна А.В., представившего удостоверение , ордер,

прокурора Мусолиной Е.А.,

при секретере Переудиной М.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу защитника Болгарина А.В. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 25 июля 2016 г., которым

Дубиллер С. Ю. осужден по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления в течении 3 лет, без штрафа.

Срок отбывания наказания исчислен с 25 июля 2016 года с зачетом времени нахождения под домашним арестом с 5 октября 2015 года до 25 июля 2016 года.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу, Дубиллер С.Ю. взят под стражу в зале суда.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В., мнение защитника Таривердяна А.В., осужденного Дубиллера С.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Мусолиной Е.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения, судебная коллегия

Установила:

По приговору Пресненского районного суда г. Москвы Дубиллер С.Ю. признан виновным в том, что являясь должностным лицом, лично получил взятку в виде денег в крупном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, входящих в служебные полномочия должностного лица.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Болгарин А.В. полагает, что судом не правильно применены нормы уголовного закона, и в действиях Дубиллера отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 290 УК РФ. Акт проверки не может выступать в качестве объекта предполагаемой взятки, так как не является нормативно-правовым документов и не влечет юридически значимых последствий. Указанные обстоятельства следуют из показаний свидетелей Б., Ф., Л. и Ч., которые показали, что акт проверки не является нормативно-правовым актом, не является окончательным решением, не содержит обязательных предписаний, не создает правовые обязанности и не налагает ответственность, влекущих правовые последствия. Дубиллер получил денежные средства за совершение действий, которые в действительности он не мог осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение. В служебные полномочия Дубиллера, как должностного лица не входит решение о выдаче лицензии. Согласно п. 6 Должностного регламента, в должностные полномочия Дубиллера не входит полномочие по составлению и выдаче акта проверки. Согласно позиции подсудимого у него в ходе проверки возник умысел на хищение денежных средств заявителя путем обмана. С этой целью он ввел в заблуждение М. и З. относительно своих полномочий по единоличному составлению и оформлению положительного акта проверки, последующей выдачи лицензии. Осознавая, что по результатам проверки организации должен быть составлен отрицательный акт, с целью хищения чужого имущества Дубиллер умышленно нарушил требования к составлению акта проверки, влекущих его ничтожность. Как следует из исследованных доказательств, показаний свидетелей Б., Л., Ф. и Ч. составленный Дубиллером акт проверки не соответствовал требованиям закона и являлся заведомо ничтожным документом. С целью хищения денежных средств путем введения в заблуждение представителей лицензиата, изготовил заведомо ничтожный акт положительной проверки, не имея намерений передавать его на подписание и утверждение заместителю начальника отдела, что исключает возможность регистрации акта проверки в журнале. Умысел Дубиллера изначально был направлен на завладение денежными средствами организации путем обмана. Действия Дубиллера следует квалифицировать по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Принимая во внимание, что подсудимый был задержан сотрудниками полиции непосредственно после передачи денежных средств он не имел реальной возможности ими распорядится, действия Дубиллера следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть приобретение право на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Сторона обвинения ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не опровергла доводы подсудимого и не предоставила доказательств его виновности в совершении преступления предусмотренного ч. 5 ст. 290 УК РФ. Из доказательств, которые судом положены в основу осуждения Дубиллера не вытекает бесспорный вывод о том, что составленный Дубиллером положительный акт проверки был бы утвержден в установленном порядке, зарегистрирован и на его основе возможно выдача лицензии. Учитывая фактические обстоятельства дела, установленные в судебном заседании, содержание показаний свидетелей, исследованных в суде материалов, следует признать, что имеющиеся в приговоре и не разрешенные судом первой инстанции противоречия в силу закона подлежат толкованию в пользу осужденного. Судом также были допущены существенные нарушения уголовно -процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Так согласно протокола осмотра места происшествия следует, что в ходе осмотра производилась видеозапись на видеокамеру Сони. В силу требований п. 1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ данная запись является вещественным доказательством по делу. Согласно ч. 2 ст. 82 УПК РФ предметы, являющиеся вещественными доказательствами по делу осматриваются, признаются вещественными доказательствами по делу и приобщаются к уголовному делу о чем составляется протокол. В материалах дела отсутствует протокол осмотра данной видеозаписи и признания и приобщения ее в качестве вещественного доказательства. Защитой было заявлено ходатайство об исключении доказательства диска с записью осмотра места происшествия как недопустимого доказательства приобщенного к материалам дела с грубым нарушением норм УПК РФ. Судом в нарушение ст. 271 УПК РФ данное ходатайство не рассмотрено и по существу разрешено не было, суд также не дал оценки доводам стороны защиты в приговоре. Таким образом суд не разрешил заявленное участником процесса ходатайство по существу, что является нарушением принципов законности, состязательности, а также права на защиту. Просит приговор Пресненского районного суда г. Москвы в отношении Дубиллера С.Ю. осужденного по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ изменить. Переквалифицировать действия Дубиллера С.Ю. на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Изучение материалов уголовного дела показало, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников, проверки версии осужденных.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В этой связи судам необходимо исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Однако приведенные требования закона при рассмотрении уголовного дела в отношении Дубиллера С.Ю. судом первой инстанции не соблюдены, что повлекло неверную квалификацию содеянного.

Так, выводы о виновности Дубиллера С.Ю. в совершении инкриминируемого ему преступления обосновал исследованными в судебном заседании, изложенными в приговоре доказательствами, достоверность которых не вызывает сомнений, а именно:

Показаниями свидетелей Д. и М. об обстоятельствах их участия в качестве представителей общественности в оперативно-розыскном мероприятии 2 октября 2015 года и 5 октября 2015 года, а именно: прослушивании аудиозаписи, а также осмотре и выдаче денежных средств в размере 000.000 рублей, осмотре и выдаче одному из заявителей диктофона в виде флеш-накопителя по по результатам вышеуказанных действий были составлены акты, в которых они расписались. Также они совместно с сотрудниками полиции выезжали в здание Р., где принимали участие в осмотре места происшествия, по результатам которого был также составлен протокол.

Показаниями свидетелей З. (генерального директора ОАО ) и М. о требований Дубиллера С.Ю. 000 000 рублей за составление положительного акта проверки, на основании которого организации будет выдана лицензия, обстоятельствах обращения в органы полиции с заявлением и проведении оперативно - розыскных мероприятий с их участием, выдачи технических средств и денежных средств в сумме 000 000 рублей, а также задержания Дубиллера 5 августа 2015 года после получения им денежных средств в сумме 000 000 рублей от М.

Показаниями свидетелей Ч. (заместителем руководителя М. т.у. Ф. с. по э., т. и а. н.) Б. (начальника отдела по надзору за предприятиями г., г. МТУ Р.), Л. о порядке проведении проверок в том числе и проверок, которые были проведены в ОАО "", о порядке составления и регистрации акта проверки, на основании которого может быть выдана или отказано в выдаче лицензии.

Показаниями свидетеля Филатовой А.И. (старшего государственного инспектора Р. об обстоятельствах проведения проверки юридического лица ОАО "" после задержания Дубиллера С.Ю. в период с 12.10.2015 по 15.10.2015 совместно со С. По результатом которой был составлен положительный акт, и в последующем ОАО выдана лицензия.

Показаниями свидетеля К. (сотрудника полиции) об обстоятельствах обращения в управлении экономической безопасности противодействия коррупции в октябре 2015 года З. и М. представители "" по факту вымогательства у них взятки сотрудником Р. Дубиллером за составление положительного акта. По данному обращению была проведена проверка и проведен оперативный эксперимент с участием М. и З., в ходе которого 5 октября 2015 года после получения денежных средств в размере 000 000 рублей был задержан государственный инспектор Р. Дубиллер С. Ю.

А также: - заявлением З. от 02.10.2015 г.; Актом выдачи технических средств от 05.10.15 г.; Актом добровольной выдачи, осмотра и прослушивания от 02.10.15 г.; Актом осмотра, ксерокопирования, пометки и выдачи денежных средств от 05.10.2015 г.; Протокол осмотра места происшествия от 05.10.2015 г. в здании по адресу: г. Москва, где расположены служебные помещения Московского технологического управления Р., в ходе осмотра места происшествия изъяты: денежные средства в размере 000 000 рублей; Акт добровольной выдачи и осмотра от 05.10.15, из содержания из содержания которого следует, что М. в присутствии З. выдал акт проверки юридического лица ОАО "", датированный 07.10.2015 на 7 листах; Актом проверки юридического лица ОАО "" (ИНН 0000000000) от 07.10.2015 г., за подписью Дубиллера С.Ю. и подписями представителя ОАО "" М.; Актом возврата технических средств, осмотра и стенографирования от 05.10.15 г.; Чистосердечным признанием Дубиллера С.Ю. от 05.10.2015 г.; Приказом N 132 л/с от 13.07.2015 о приеме на федеральную государственную гражданскую службу и назначении Дубиллера С.Ю. на должность федеральной государственной гражданской службы - инспектора отдела по надзору за объектами газораспределения, газопотребления и котлонадзора; Должностным регламентом Государственного инспектора отдела по надзору за объектами газораспределения, газопотребления и котлонадзора Межрегионального технологического управления Ф. с. по э., т. и а. н.; Протоколом осмотра предметов от 22.10.15 г., денежных средств, изъятых в ходе осмотра места происшествия, произведенного 05.10.15 в помещении Ростехнадзора по адресу: г. Москва,.; Протоколом осмотра предметов от 18.11.15 г. диска серебристого цвета CD-RW диск VERBATIM N HLD 0000000, на который записаны два разговора: первый между М. и Дубиллером С.Ю. состоявшийся 18.08.2015; второй между З., М. и Дубиллером С.Ю., состоявшийся 24.08.2015; Протоколом осмотра предметов от 18.11.15 г., диска серебристого цвета CD-диска (s/n N HLD671QD22113650), на который записан разговор между З., М. и Дубиллером С.Ю., состоявшийся 05.10.2015 г.; Протоколом осмотра предметов от 20.11.15, двух экземпляров Актов проверки юридического лица ОАО "" (ИНН 0000000) каждый на 7 листах, за подписью Дубиллера С.Ю. и подписями представителя ОАО "" М., акт проверки юридического лица ОАО "" (ИНН 0000000) N856/2.3 от 07.10.2015, за подписью Л.; Актом проверки юридического лица ОАО "" (ИНН 00000000) от 07.10.2015 г. на 7 листах, за подписью Дубиллера С.Ю. и подписями представителя ОАО "" М., а также акт проверки юридического лица ОАО "" (ИНН 000000000) N856/2.3 от 07.10.2015, за подписью Л. на 7 листах;

Исследованные судом первой инстанции доказательства обоснованно признаны относимыми, допустимыми и достаточными для выводов о доказанности вины осужденных в совершении противоправных действий.

Оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в строгом соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а полученные результаты надлежаще оформлены и в установленном законом порядке переданы органу следствия.

Дана судом первой инстанции и надлежащая оценка материалам следственных и процессуальных действий, в том числе полученных в результате проведения ОРМ.

Показания указанных свидетелей получены с соблюдением требований УПК РФ, каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного указанными лицами, а также об их заинтересованности в исходе дела или зависимости этих лиц от следственных органов, из материалов уголовного дела не усматривается. При допросе свидетели предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, уголовное дело расследовано и рассмотрено в соответствии с требованиями закона, полно, всесторонне и объективно, нарушений процессуальных прав участников процесса по делу не допущено.

Вопреки доводам жалобы нарушений требований ст. 271 УПК РФ судом не допущено.

Как следует из материалов дела в ходе предварительного следствия видеозапись осмотра места происшествия от 5 октября 2015 года в ходе предварительного следствия не осматривалась , вещественным доказательством не признавалась, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции видеозапись протокола осмотра места происшествия от 5 октября 2015 года в качестве доказательства стороной обвинения не представлялась, и судом не исследовалось, и соответственно не оценивалась наравне с другими доказательствами по делу. В связи с чем доводы стороны защиты о недопустимости доказательства - диска с записью осмотра места происшествия от 5 октября 2015 года является несостоятельным.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Так согласно приговору, суд признал Дубиллера С.Ю. виновным в том, что он являясь должностным лицом получил взятку в виде денег в крупном размере за совершение действий в пользу взяткодателя, входящих в служебные полномочия должностного лица, и квалифицировал его действия по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Между тем судебная коллегия не может согласиться с данной квалификацией действий Дубиллера С.Ю.

Согласно показаниям осужденного Дубиллера С.Ю. в суде первой инстанции, он не имел права составлять и подписывать акт проверки. Составленный им 5 октября 2015 года якобы по результатам повторной проверки положительный акт, он никому для утверждения и регистрации передавать не собирался, денежные средства в размере 000 000 рублей, полученные им путем обмана М., он взял себе, планируя в дальнейшем уволиться.

Свидетели Д., М. (представители общественности) и сотрудник полиции К. дали показания об обстоятельствах проведения ОРМ в отношении Дубиллера С.Ю. и фиксации лишь факта получения им денежных средств в сумме 000 000 рублей от М.

Из показаний свидетелей Ч., Б., Ф., Л. следует, что представленный им акт проверки от 7 октября 2015 года юридического лица ОАО "" не соответствовал требованиям, предъявляемым к актам проверки, в акте отсутствовал номер, виза должностного лица, и акт не был зарегистрирован.

При таких обстоятельствах нельзя сделать однозначный вывод о том, что Дубиллер имел возможность с использованием своих должностных полномочий совершить действия, за которые он получил денежные средства.

Кроме того в приговоре суд сделал вывод о том, что вышеуказанная версия подсудимого Дубиллера не может быть проверена судом на соответствие или несоответствие действительности, то есть указанный довод не может быть ни подтвержден, ни опровергнут судом.

При изложенных обстоятельствах, с учетом положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ согласно которым все сомнения виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, судебная коллегия полагает , что действовал осужденный умышленно, с корыстной целью. При этом Дубиллер С.Ю. для обмана использовал свое служебное положение, воздействовал на М. и З. ссылаясь на занимаемую им должность. Преступление не было доведено до конца Дубиллером С.Ю. по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку он был задержан сотрудниками полиции.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что Дубиллер С.Ю. совершил покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения.

Таким образом, оценив вышеприведенные доказательства, судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать действия Дубиллера С.Ю. с п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения.

Вина Дубиллера С.Ю. в совершении покушения на мошенничество подтверждается вышеприведенными показаниями свидетелей и письменными материалами дела.

Назначая наказание осужденному Дубиллеру С.Ю. за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, судебная коллегия учитывает требования ст. 6, 60, 66 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного им тяжкого, неоконченного преступления, фактические обстоятельства дела.

Принимая во внимание те данные, которые привел суд в приговоре при назначении наказания Дубиллеру С.Ю. судебная коллегия в качестве обстоятельств, смягчающих наказание учитывает: наличие малолетнего ребенка, сведения о его состоянии здоровья и признание вины.

Обстоятельств, отягчающих наказание Дубиллеру С.Ю. судебной коллегией, как и судом первой инстанции, не установлено.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для применения к осужденному Дубиллеру С.Ю. положений ч. 6 ст. 15 УПК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкую.

Судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, и не усматривает оснований для применения ст. 73 УК РФ. В то же время, полагает возможным не назначать дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренные санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда,

Определила:

Приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 25 июля 2016 г. в отношении Дубиллера С. Ю. изменить.

Действия Дубиллера С.Ю. переквалифицировать с п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника Болгарина А.В. - удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи