Апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 22 декабря 2016 г. по делу N 33-5780/2016

Судебная коллегия по гражданским делам Кировского областного суда в составе председательствующего Шевченко Г.М.

и судей Баталовой С.В., Обуховой С.Г.

при секретаре Кимасовой К.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Кирове 22 декабря 2016 г. дело по апелляционной жалобе ОАО "Вяткаагроснаб" на решение Первомайского районного суда г. Кирова от 04 октября 2016 г., которым постановлено:

Обязать ОАО "Вяткаагроснаб" изменить основания формулировки увольнения Перминова ФИО13 - на увольнение по п. 3 ст. 77 Трудового кодекса РФ, т.е. по собственному желанию.

Обязать ОАО "Вяткаагроснаб" изменить дату увольнения Перминова ФИО14 с 23.08.2016 на дату 04 октября 2016 года.

Взыскать с ОАО "Вяткаагроснаб" в пользу Перминова ФИО15 средний заработок за время вынужденного прогула с 24.08.2016 в размере "данные изъяты"., компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

Заслушав доклад судьи Шевченко Г.М., представителя ОАО "Вяткаагроснаб" Михайлова С.Н., поддержавшего жалобу, Перминова И.П., его представителя Перминову Н.Л., полагавших решение суда правильным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Перминов И.А. обратился в суд с иском к ОАО "Вяткаагроснаб" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указал, что 13.02.2015 принят на работу в Общество в торговый центр менеджером по продажам. 01.02.2016 между сторонами заключено соглашение, согласно которому Перминов И.А. переведен на должность менеджера в отдел закупки запасных частей. Несмотря на существующие в Обществе положения о премировании, премии истцу не выплачивались. Заработная плата в 2016 году выплачивалась со значительными задержками. 22.08.2016 Перминов И.А. подал заявление об увольнении по собственному желанию. Однако, приказом от 23.08.2016 уволен по п. 7 ст. 81 ТК РФ. Считает увольнение по данному основанию незаконным. С учетом уточненных исковых требований просил обязать ответчика изменить основание формулировки увольнения на увольнение по п. 3 ст. 77 Трудового кодекса РФ и дату увольнения на дату вынесения решения судом; взыскать с ответчика средний заработок за все время вынужденного прогула с 24.08.2016 года по день вынесения решения судом в размере "данные изъяты" коп.; взыскать компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей.

Судом постановленоуказанное выше решение.

С решением суда не согласно ОАО "Вяткаагроснаб", в жалобе ставит вопрос о его отмене и принятии нового решения об отказе в удовлетворении исковых требований, выражает несогласие с предоставленным истцом расчетом среднего заработка, который судом был принят и признан правильным, суд не принял во внимание и не дал оценку предоставленного ответчиком контррасчета среднего заработка истца за время вынужденного прогула. Полагает неверным вывод суда о том, что примененное к истцу дисциплинарное взыскание в виде увольнения не соответствует тяжести совершенного им дисциплинарного проступка. Указывает, что на момент увольнения истец непосредственно обслуживал материальные ценности и им совершены виновные действия, дающие основания для утраты доверия со стороны ответчика.

В возражении прокуратура Первомайского района г. Кирова просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Перминов И.А. в отзыве об апелляционной жалобе указал, что никаких виновных действий в отношении денежных и товарных ценностей ОАО "Вяткаагроснаб" не совершал, увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является незаконным.

В дополнении к отзыву Перминов И.А. указал, что после увольнения из ОАО "Вяткаагроснаб" неоднократно обращался к различным работодателям по поводу устройства на работу, но в виду наличия записи об увольнении по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не мог устроиться на работу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 327-1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях относительно жалобы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, может быть расторгнут работодателем в случае совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Частью 1 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание в виде увольнения.

При этом под неисполнением или ненадлежащим исполнением работником трудовых обязанностей понимается, в том числе и нарушение при выполнении трудовой функции действующего законодательства, должностных инструкций, локальных правовых актов работодателя.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", расторжение трудового договора с работником по пункту 7 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с утратой доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные и товарные ценности (прием, хранение, транспортировка и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали бы работодателю основания для утраты доверия к ним.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 установлено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Судом установлено и следует из материалов дела, что с 13.02.2015 по 22.08.2016 Перминов И.А. работал в ОАО "Вяткаагроснаб".

С 13.02.2015 по 31.01.2016 Перминов И.А. работал на основании заключенного между сторонами трудового договора от 13.02.2015 N и выполнял трудовою функцию менеджера по продажам (л.д.11).

Обязанности работника закреплены в п. 5 трудового договора и имеют отсылку к должностной инструкции. В п. 11 трудового договора стороны также закрепили условие, что работник несет ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение своих обязанностей, установленных трудовым договором и должностной инструкцией работника. С должностной инструкцией менеджера по продажам Перминов И.А. был ознакомлен.

01.02.2016 между сторонами заключено трудовое соглашение к трудовому договору от 13.02.2015 N, согласно которому Перминов И.А. переведен на должность менеджера в отдел закупки запасных частей с 01.02.2016 года, работник выполняет обязанности в соответствии с должностной инструкцией менеджера. Должностная инструкция менеджера в материалы дела не представлена. Сведений о том, что Перминов И.А. был ознакомлен с должностной инструкцией менеджера, материалы дела не содержат. В материалы дела не представлена также и должностная инструкция менеджера отдела закупок.

При отсутствии должностной инструкции менеджера или менеджера отдела закупок нельзя делать вывод о тождественности данной должностной инструкции с должностной инструкцией менеджера по продажам.

То обстоятельство, что обязанности менеджера отдела продаж запасных частей центра продаж отличаются от обязанностей менеджера отдела закупа запасных частей центра закупа, подтверждается Инструктивным письмом N от 01.02.2016 ОАО "Вяткаагроснаб" "О порядке взаимодействия при продаже запасных частей".

Договор о полной материальной ответственности с Перминовым И.А. за весь период работы в Обществе не заключался. Права на подписание счетов, товарных накладных, счетов-фактур данный работник не имел.

12.08.2016 г. от заместителя генерального директора по безопасности генеральному директору Общества поступила докладная, из которой следовало, что при наблюдении за отгрузками ТМЦ выявлено предоставление существенных скидок ООО " ФИО16" на постоянной основе менеджером Перминовым И.А., который является учредителем ООО " ФИО17".

Приказом ОАО "Вяткаагроснаб" от 15.08.2016 N создана комиссия для проведения служебного расследования.

22.08.2016 от Перминова И.А. истребовано объяснение по фактам, указанным в докладной заместителя генерального директора.

В представленном объяснении Перминов И.А. указал о сделанных скидках по четырем заказам покупателей, скидки были сделаны с устного разрешения директора центра закупок ФИО18., начальника отдела закупок з/ч ФИО19., основания предоставления скидок: данный товар находится на складе несколько лет и не пользуется спросом.

В ходе проведенной проверки комиссией работодателя также получены объяснения директора центра закупок ФИО20 из которых следует, что валец N в количестве 1 шт. реализован Перминовым И.А. конечному потребителю с наценкой "данные изъяты" с устного распоряжения ФИО21 а также пояснения начальника отдела закупок запасных частей ФИО22, в которых он указал о реализации со скидкой Перминовым И.А. с устного разрешения ФИО23. трех различных товаров.

22.08.2016 истец подал заявление об увольнении по собственному желанию.

Приказом ОАО "Вяткаагроснаб" N от 23.08.2016 Перминов И.А. уволен по п. 7 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ, совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим товарные ценности, дающие основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Разрешая настоящий спор, суд правильно определилобстоятельства, имеющие значение для дела, оценил по правилам статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства и пришел к выводу о том, что совершенный истцом проступок не давал ответчику основание для увольнения работника по пункту 7 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, с чем судебная коллегия соглашается.

Доводы жалобы в части тяжести совершенного проступка были предметом судебного рассмотрения, которым судом дано должное мотивированное обоснование, с которым судебная коллегия соглашается.

Суд, разрешая заявленные требования, пришел к выводу, что Перминова И.А. нельзя признать работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.).

Перминов И.А. не был ознакомлен с должностной инструкцией менеджера по закупкам, его нельзя признать работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.). Полномочиями по подписанию отчетной документации по обслуживанию товара не обладал.

Актом о результатах проведенного служебного расследования установлена реализация товара в ООО " ФИО24" на сумму "данные изъяты" коп. со скидкой на сумму "данные изъяты" коп., в итоге общество недополучило наценки в размере "данные изъяты" руб. Объяснениями ФИО25. и ФИО26 подтверждена реализация с их согласия Перминовым И.А. четырех товаров, реализация иных товаров со скидкой в ООО " ФИО28" непосредственно Перминовым И.А. работодателем не доказана.

При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу, что применение к истцу дисциплинарного взыскания в виде увольнения не соответствует тяжести совершенного им дисциплинарного проступка обстоятельствам, при которых он совершен, а также наступившим в результате его совершения последствиям, признал увольнение истца по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным и удовлетворил исковые требования об изменении формулировки основания увольнения - на увольнение по п. 3 ст. 77 ТК РФ.

Учитывая, что увольнение истца по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является незаконным, суд правильно пришел к выводу о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

В соответствие со ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

На основании ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В соответствии с п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе.По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (части третья и четвертая статьи 394 ТК РФ).

В данном случае суд признал увольнение Перминова И.А. по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ незаконным, Перминов И.А. уточнил исковые требования (л.д. 51), просил изменить формулировку основания увольнения на увольнение по п. 3 ст. 77 ТК РФ по собственному желанию и дату увольнения на дату вынесения решения судом, взыскать средний заработок за время вынужденного прогула.

Поэтому суд обоснованно ограничился вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

Доводы представителя ответчика о том, что для удовлетворения требований о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула суду должны быть предоставлены доказательства того, что формулировка оснований и причин увольнения препятствовала истцу поступлению его на другую работу, являются несостоятельными.

В соответствии с п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения, суд в силу части пятой статьи 394 Кодекса обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.

В случае доказанности того, что неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения препятствовала поступлению работника на другую работу, суд в соответствии с частью восьмой статьи 394 Кодекса взыскивает в его пользу средний заработок за все время вынужденного прогула.

Учитывая, что в данном случае суд признал увольнение незаконным, не приходил к выводу о неправильной формулировке основания или причин увольнения, поэтому правовые положения ч. 8 ст. 394 ТК РФ, на которые ссылается представитель ответчика, в данном случае не подлежат применению.

В то же время, судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о размере средней заработной платы за время вынужденного прогула, где суд согласился с расчетом истца, считает, что доводы апелляционной жалобы в данной части заслуживают внимания.

Согласно п.п. "а" п. 5 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Расчет среднего заработка за время вынужденного прогула, предоставленный истцом является неверным, так как произведен с учетом начисленных сумм отпускных.

С учетом указанных норм права, расчет предоставленный ответчиком, является верным и подлежит применению.

Решение суда в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит изменению, взысканию с ОАО "Вяткаагроснаб" в пользу Перминова И.А. подлежит средний заработок за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты" коп.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения по доводам жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Первомайского районного суда г. Кирова от 04 октября 2016 года изменить в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

Взыскать с ОАО "Вяткаагроснаб" в пользу Перминова ФИО29 средний заработок за время вынужденного прогула в размере "данные изъяты" коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий - Судьи: