Апелляционное определение СК по гражданским делам Новосибирского областного суда от 02 февраля 2017 г. по делу N 33-317/2017

Судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда в составе

Председательствующего Быковой И.В.,

судей Зуевой С.М., Савельевой М.А.,

при секретаре Шпигальской В.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании в "адрес" 02 февраля 2017 года гражданское дело по апелляционной жалобе ИП Хилькевич О. Ю. на решение Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым постановлено

исковые требования Яцего К. В. к ИП Хилькевич О.Ю. о признании приказа от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, обязании расторгнуть трудовой договор по инициативе работника, выдать трудовую книжку, взыскать невыплаченную заработную плату, компенсацию за неиспользованный отпуск, компенсацию за задержку выдачи трудовой книжки, компенсацию морального вреда удовлетворить частично.

Признать приказ от ДД.ММ.ГГГГ N-у о прекращении трудового договора с работником незаконным, обязать произвести увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с ДД.ММ.ГГГГ, обязать выдать трудовую книжку с записью об увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Взыскать с ИП Хилькевич О. Ю. в пользу Яцего К. В. заработную плату за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 11700 рублей, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере 12600 рублей, среднего заработка за задержку выдачи трудовой книжки за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 5580 рублей, компенсацию морального вреда в размере 10 000 рублей.

Взыскать с ИП Хилькевич О. Ю. в доход местного бюджета государственную пошлину в размере 1396 рублей.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда СавельевойМ.А., объяснения Яцего К.В., объяснения представителя ИП Хилькевич О.Ю. - Гордиенко А.И., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Яций К.В. обратился в суд с иском к ИП Хилькевич О.Ю. о признании приказа от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, обязании расторгнуть трудовой договор по инициативе работника, выдать трудовую книжку, взыскать невыплаченную заработную плату, компенсацию за неиспользованный отпуск, компенсацию за задержку выдачи трудовой книжки, компенсацию морального вреда.

Просил признать приказ от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, обязать расторгнуть трудовой договор по инициативе работника, выдать трудовую книжку, взыскать невыплаченную заработную плату за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 11700 рублей, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере 12600 рублей, средний заработок за задержку выдачи трудовой книжки за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 5580 рублей, компенсацию морального вреда в размере 20 000 рублей.

В обоснование указал, что работал у индивидуального предпринимателя Хилькевич О. Ю. в должности механика по бессрочному трудовому договору, заключенному ДД.ММ.ГГГГ. Заработная плата за декабрь 2015 года, январь и февраль 2016 года выплачена не была. На устные обращения ответчик говорила, что у предприятия тяжелое положение в связи с кризисом и необходимо подождать.

Согласно ст. 142 ТК РФ работник имеет право не выходить на работу, если заработная плата задерживается в срок более чем на 15 дней. Истец не раз предупреждал в устной форме ответчика об этом, однако ни каких действий не последовало. Письменные обращения ответчик игнорировала, ссылаясь на отсутствие свободного времени для встречи с истцом.

В связи с этим Яций К.В. перестал исполнять свои трудовые обязанности с ДД.ММ.ГГГГ и пошел на учебу, так как закончился срок удостоверения, дающего право заниматься данным видом деятельности. После окончания учебы и сдачи квалификационных экзаменов ДД.ММ.ГГГГ вновь обратился к ответчику уже с заявлением расторгнуть бессрочный трудовой договор с ДД.ММ.ГГГГ, выдать надлежащим образом заполненную трудовую книжку и произвести полный расчет. Ответчик, как и раньше, всячески избегала встречи, на телефонные звонки не отвечала. Отдать заявление истцу удалось только ДД.ММ.ГГГГ и то не лично ответчику, а диспетчеру, копия с отметкой прилагается.

Все попытки мирно урегулировать вопрос увольнения игнорировались, а на своем рабочем месте истец обнаружил другого механика, который выполнял его обязанности, о чем свидетельствуют его росписи в журнале выпуска автотранспорта.

Указал также, что ни с приказом об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ, ни с актом аттестационной комиссии не знакомился, узнал о существовании данных документов только при рассмотрении настоящего дела.

Судом постановленоуказанное решение, с которым не согласна Хилькевич О.Ю., в апелляционной жалобе изложена просьба о его отмене.

Указывает, что трудовой договор расторгнут правомерно, с соблюдением установленного законом порядка, учитывая, что истец не соответствовал занимаемой должности и выполняемой работе, поскольку период действия удостоверения, дающего истцу право занимать должности, связанные с обеспечением безопасности дорожного движения, истек на момент аттестации, что не отрицалось истцом.

Полагает, что судом представленным ответчиком доказательствам дана ненадлежащая оценка.

Указывает также, что неправомерно удовлетворено требование о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, поскольку на основании ст. 126 ТК РФ истец обладает правом компенсации только в отношении отпуска, превышающего 28 календарных дней. Кроме того, полагает, что расчет компенсации произведен неверно, поскольку судом неправильно определен средний дневной заработок истца.

Проверив материалы дела с учетом требований ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с п. 3 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 31 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации", в силу пункта 3 части первой и части второй статьи 81 Трудового Кодекса Российской Федерации увольнение по пункту 3 части первой статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

В соответствии со ст. 22 ТК РФ работодатель обязан знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью.

Судом первой инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ между истцом и ответчиком заключен трудовой договор N, согласно которого истец был принят на должность механика на неопределенный срок с должностным окла "адрес" рублей (л.д. 7-12).

Согласно приказу N-у от ДД.ММ.ГГГГ трудовой договор с истцом был прекращен на основании п.3 ст.81 ТК РФ (несоответствие занимаемой должности).

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности.

Суд исходил из того, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих, что истец был ознакомлен работодателем с распоряжением о создании аттестационной комиссии, так же не представлено доказательств, что такая комиссия создавалась. Каких-либо документов, подтверждающих то обстоятельство, что истец принимал участие в работе аттестационной комиссии, материалы дела не содержат.

Кроме того, порядок и условия проведения аттестации должны быть определены соответствующим положением, утвержденным руководителем организации, если в отношении той или иной категории работников специальными нормативными правовыми актами не установлены определенный порядок и условия проведения аттестации. Такое положение в материалах дела отсутствует, что не позволяет однозначно определить компетенцию и пределы деятельности аттестационной комиссии и ставит под сомнение законность принятого работодателем решения.

Под аттестацией работника подразумевается проверка его деловых и профессиональных качеств. Квалификация работника включает в себя уровень определенных знаний и умений, опыта работы и профессиональных навыков работника.

В материалы дела ответчик представил протокол заседания аттестационной комиссии и решение аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ, в которой указано, что рекомендуется пройти переаттестацию до ДД.ММ.ГГГГ.

Оценивая данные доказательства, суд первой инстанции исходил из того, что указанные документы по своему содержанию не могут отражать оценку деловых и профессиональных качеств истца, кроме того не представлены документы по переаттестации.

Порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Увольнение по указанному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Между тем, ответчик не представил суду первой инстанции доказательств, свидетельствующих о вышеуказанных действиях, кроме того не представлено заключение аттестационной комиссии о несоответствии истца занимаемой должности, основанной на объективной оценке его профессионально-деловых качеств, каким именно требованиям должностной инструкции он не соответствует, не представлена должностная инструкция.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика отсутствовали основания прекращать трудовой договор по п. 3 ст. 81 ТК РФ.

Судебная коллегия в целом соглашается с выводами суда первой инстанции как соответствующими обстоятельствам дела и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка в соответствии со ст. 67 ГПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о том, что трудовой договор расторгнут правомерно, с соблюдением установленного законом порядка, учитывая, что истец не соответствовал занимаемой должности и выполняемой работе, поскольку период действия удостоверения, дающего истцу право занимать должности, связанные с обеспечением безопасности дорожного движения, истек на момент аттестации, что не отрицалось истцом, не могут быть приняты во внимание, поскольку вышеуказанные нарушения работодателя при проведении аттестации исключают возможность увольнения работника по основанию п. 3 ст. 81 ТК РФ.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводом апелляционной жалобы о том, что неправомерно удовлетворено требование о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, поскольку на основании ст. 126 ТК РФ истец обладает правом компенсации только в отношении отпуска, превышающего 28 календарных дней.

Наделяя данный довод критической оценкой, судебная коллегия обращает внимание на то, что правоотношения сторон трудового договора при его расторжении урегулированы ст. 127 ТК РФ, согласно которой при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Иные изложенные в апелляционной жалобе доводы, не могут быть приняты во внимание в силу того, что направлены на переоценку доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, между тем, соглашаясь с оценкой, данной им судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает основания для предлагаемой переоценки.

Поскольку обстоятельства по делу судом в целом установлены правильно, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка, применен закон, подлежащий применению, решение суда в части признания приказа об увольнении незаконным и в части компенсации морального вреда, причиненного незаконным увольнением, является законным и обоснованным, оснований для его отмены в этой части по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить резолютивную часть решения в части удовлетворенных исковых требований о возложении на ответчика обязанности произвести увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку указанная судом первой инстанции формулировка не соответствует нормам трудового законодательства.

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона.

Учитывая правовое содержание данной нормы, решение суда подлежит изменению в части выводов суда о возложении обязанности произвести увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку данная формулировка увольнения не соответствует закону, в связи с чем указанная фраза подлежит замене на фразу "изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, изменить дату увольнения на ДД.ММ.ГГГГ года".

Судебная коллегия также считает необходимым проверить решение суда в части взысканных сумм в пользу истца, поскольку апеллянт ссылается на то, что судом неправильно определен средний дневной заработок истца.

Исходя из размера должностного оклада истца - 3900 рублей (иные сведения в деле отсутствуют, и истец не ссылается на наличие доказательств иного размера среднего заработка), среднедневной заработок составит:

3900 рублей : 29,3 дней = 133,10 рублей;

За период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (90 дней) невыплаченная заработная плата составит:

133,10 рублей х 90 дней х 1,2 районный коэффициент = 14375,42 рублей;

За период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (31 день) средний заработок за задержку выдачи трудовой книжки составит:

133,10 рублей х 31 день х 1,2 районный коэффициент = 4947,6 рублей;

Компенсация за неиспользованный отпуск с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (за 70 дней) составит:

133,10 рублей х 70 дней х 1,2 районный коэффициент = 11172 рубля.

Таким образом, в указанной части решение также подлежит изменению, поскольку выводы суда о размере взысканных сумм не соответствуют обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ изменить в части, указав в резолютивной части решения вместо фразы "обязать произвести увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с ДД.ММ.ГГГГ года" фразу "изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, изменить дату увольнения на ДД.ММ.ГГГГ года"; изменить в части взысканных сумм: определить заработную плату за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 14375,42 рублей, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере 11172 рубля, средний заработок за задержку выдачи трудовой книжки за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 4947,6 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения.

Апелляционную жалобу ИП Хилькевич О. Ю. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи