Апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 02 февраля 2017 г. по делу N 33-232/2017

Судебная коллегия по гражданским делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Ланцовой М.В.,

судей Анфаловой Е.В., Щукина А.Г.,

при секретаре Тарасовой Е.А.

с участием прокурора Песковой В.Г.

рассмотрела в судебном заседании 02 февраля 2017 года

дело по апелляционной жалобе Пожидаева Р. А. на решение Куйбышевского районного суда г. Омска от " ... ", которым в удовлетворении исковых требований Пожидаева Р. А. к Бюджетному учреждению культуры Омской области " " ... " театр юных зрителей имени ХХ-летия Ленинского комсомола" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда отказано.

Заслушав доклад судьи областного суда Анфаловой Е.В., судебная коллегия по гражданским делам Омского областного суда

УСТАНОВИЛА:

Пожидаев Р. А. обратился в суд с иском к Бюджетному учреждению культуры Омской области " " ... " театр юных зрителей имени ХХ-летия Ленинского комсомола" (далее - БУК "Омский ТЮЗ", учреждение) о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

В обоснование иска Пожидаев Р.А. указал, что на основании решения Куйбышевского районного суда г. Омска от " ... " он был восстановлен на работе в БУК "Омский ТЮЗ" в должности " ... " " ... " отдела материально-технического снабжения учреждения с " ... ". Приказам БУК "Омский ТЮЗ" N " ... " N " ... ", N " ... " N " ... " от " ... " должность " " ... " " ... "" выведена из штатного расписания. " ... " руководителем учреждения подписано уведомление N " ... " " ... ". Между тем, в период с " ... " и по " ... " (дата расторжения трудового договора с Пожидаевым Р.А. в связи с сокращением штата работников организации на основании приказа N " ... " от " ... ") уведомление о сокращении штата Пожидаеву Р.А. не вручалось, имеющиеся в наличии вакантные должности не предлагались.

Полагая увольнение незаконным, истец просил обязать БУК "Омский ТЮЗ" восстановить Пожидаева Р.А. на работе в должности " ... " " ... " " ... "; взыскать средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере N " ... ", в счет возмещения расходов по оплате юридических услуг в размере N " ... ", а также государственную пошлину в местный бюджет.

Пожидаев Р.А. в заседании суда первой инстанции предъявленные требования поддержал в полном объеме.

Представитель истца, действующий на основании устного ходатайства Пожидаева Р.А., Лучинина Т.П. также поддержала исковые требования в судебном заседании.

Представитель БУК "Омский ТЮЗ" Белова Е.Ю., действующая на основании доверенности, возражала против удовлетворения заявленных требований. Аналогичная позиция по делу изложена представителем ответчика Чугай Д.А., действующей на основании доверенности.

Помощник прокурора ЦАО г. Омска Цыкунова О.Ю. в судебном заседании указала на отсутствие оснований для удовлетворения исковых требований.

Судом принято изложенное выше решение.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении предъявленных им требований. В обоснование жалобы Пожидаев Р.А., обосновывая незаконность своего увольнения из учреждения, заявляет, что избранное работодателем основание следует квалифицировать как способ прекратить трудовые отношения с работником, к которому у руководителя учреждения имелась неприязнь после восстановления Пожидаева Р.А. на работе решением Куйбышевского районного суда г. Омска от " ... ". По мнению апеллянта, у работодателя имелась возможность перевести истца на одну из имеющихся в учреждении вакансий, однако соответствующее действие не предлагалось истцу ответчиком. Вопреки выводам суда первой инстанции Пожидаев Р.А. отказался от подписания уведомления о сокращении штата учреждения от " ... " ввиду несогласия с его содержанием, однако истец был заинтересован в продолжении осуществления трудовой деятельности в БУК "Омский ТЮЗ". Также в жалобе указано на нарушение положений трудового законодательства о порядке увольнения члена профсоюзной организации. Кроме того, апеллянт отмечает недоказанность уведомления ответчиком органов службы занятости о производимых мероприятиях по сокращению штата учреждения. Дополнительно в жалобе изложены доводы относительно незаконного лишения его возможности трудиться по должности " ... ", работы по которой ранее в порядке совмещения осуществлялись им, однако в дальнейшем были переданы другому сотруднику в порядке совмещения. Ссылался на принятие на вакантные должности работников, не отвечающих квалификационным требованиям, предъявляемым по данным должностям, неосуществление работником, принятым на должность " ... ", трудовых обязанностей ввиду ухода в отпуск без содержания непосредственно после заключения трудового договора, дальнейшее увольнение по собственному желанию после завершения процедуры увольнения, указанные действия по мнению апеллянта были направлены на создание видимости занятия должности, которая могла быть предложена ему при сокращении. Судом не исследован вопрос о законности проведения мероприятий по сокращению штата, наличие объективной необходимости в проведении подобных мероприятий.

В письменном отзыве на жалобу учреждение, выражая несогласие с доводами жалобы истца, просит оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Также в суд поступили возражения прокурора Центрального административного округа г. Омска, в которых обосновывается наличие достаточных правовых оснований для увольнения истца и соблюдение при сокращении штата учреждения требования трудового законодательства.

Исследовав материалы дела, заслушав Пожидаева Р.А., указавшего на нарушение процедуры увольнения при сокращении штата, возможность занятия им должности " ... " по основному месту работы, его представителя Лучинину Т.П., поддержавшую доводы жалобы, представителя ответчика Белову Е.Ю., полагавшую решение суда законным и обоснованным, ссылавшуюся на законность произведенного увольнения, прокурора, просившего оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены принятого судом первой инстанции решения.

Как следует из материалов дела, БУК "Омский ТЮЗ" в качестве работодателя и Пожидаевым Р.А. в качестве работника заключен трудовой договор N " ... " от " ... ", согласно условиям которого Пожидаев Р.А. принят на работу в отдел материально-технического снабжения на должность " ... " " ... ", что подтверждается копией трудового договора, имеющегося в материалах дела, копией приказа N " ... " N " ... " от " ... ", копией трудовой книжки истца N " ... " N " ... ".

Соглашением N " ... " от " ... ", заключенным БУК "Омский ТЮЗ" и Пожидаевым Р.А., последнему поручено наряду с работой, определенной трудовым договором, выполнение дополнительной работы в должности " ... " по перевозке грузов в течение установленной продолжительности рабочего дня в порядке совмещения должностей, о чем также работодателем был издан приказ N " ... "- N " ... " от " ... " о поручении дополнительной работы в порядке совмещения должностей.

В соответствии с приказом N " ... "- N " ... " от " ... " с " ... " трудовой договор, заключенный БУК "Омский ТЮЗ" и Пожидаевым Р.А., расторгнут в связи с неудовлетворительным результатом испытания на основании части 1 статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации.

Решением Куйбышевского районного суда г. Омска от " ... " Пожидаев Р.А. восстановлен на работе в должности " ... " " ... " отдела материально-технического снабжения БУК "Омский ТЮЗ" с " ... ".

В этой связи приказом N " ... "- N " ... " от " ... " Пожидаев Р.А. был восстановлен на работе с " ... " по основному месту работы в должности " ... " " ... " отдела материально-технического снабжения постоянно.

Приказом руководителя БУК "Омский ТЮЗ" N " ... " N " ... " от " ... " из штатного расписания выведены должности " ... " " ... " " ... "), " ... " " ... ". Поименованным выше приказом утверждена структура БУК "Омский ТЮЗ" (приложение N " ... ") и признана утратившей силу структура учреждения, утвержденная приказом N " ... " N " ... " от " ... ". Также приказом утверждено штатное расписание N " ... " БУК "Омский ТЮЗ" по согласованию с Министерством культуры Омской области), а также утверждено Положение об оплате труда работников БУК "Омский ТЮЗ" (приложение N " ... "). Утвержденное штатное расписание вступило в силу с " ... ".

Приказом руководителя БУК "Омский ТЮЗ" N " ... " N " ... " от " ... " отделу кадров поручено уведомить работников, занимающих выведенные из штатного расписания должности, о предстоящем увольнении. Также в связи с сокращением штата на основании пункта 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в срок до " ... ", в период с даты уведомления работников и по день увольнения включительно предлагать им вакантные должности, соответствующие требованиям Трудового кодекса Российской Федерации (в случае их наличия); по истечении срока уведомления произвести увольнение работников, занимающих исключаемые из штата учреждения должности на основании пункта 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

" ... " трудовой договор, заключенный БУК "Омский ТЮЗ" и Пожидаевым Р.А., расторгнут в связи с сокращением штата работников организации в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации и на основании приказа N " ... "- N " ... " от " ... ".

Полагая увольнение незаконным и произведенным с нарушением требований трудового законодательства, Пожидаев Р.А. обратился в суд с настоящим иском.

В удовлетворении предъявленных истцом требований судом первой инстанции отказано, с чем Пожидаев Р.А. не согласился и реализовал право апелляционного обжалования принятого по делу судебного акта.

Пунктом 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Так, Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности, поддержку конкуренции, признание и защиту равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности в качестве основ конституционного строя РФ (статья 8) и закрепляет право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1), а также право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2).

Указанные конституционные положения предполагают наделение работодателя (физического или юридического лица) правомочиями, позволяющими ему в целях осуществления экономической деятельности и управления имуществом самостоятельно и под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

Работодатель, считающий необходимым в целях осуществления эффективной экономической деятельности организации усовершенствовать ее организационно-штатную структуру путем сокращения численности или штата работников, вправе расторгать трудовые договоры с работниками по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, соблюдая при этом установленный порядок увольнения.

Из сопоставления представленных штатных расписаний по состоянию с " ... " (на основании которого истец был принят на работу) и штатного расписания на период с " ... " следует, что работодателем изменена структура отдела материально-технического снабжения путем исключения должности " " ... " " ... "" с сохранением должностей " ... ".

В материалы дела представлены письма Министерства культуры Омской области об оптимизации штатной численности работников учреждения, исходя из необходимости вывода из штатного расписания работников, в обязанности которых входит выполнение работ, которые можно перевести на систему аутсорсинга.

С учетом пояснений свидетелей, допрошенных в судебном заседании суда первой инстанции, относительно распределения должностных обязанностей, судебная коллегия приходит к выводу, что сокращение должности " " ... " " ... "" с учетом объема вмененных ему обязанностей, а также с учетом перехода на систему аутсорсинга являлось объективно обоснованным.

Частями 1 и 2 статьи 180 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью 3 статьи 81 Кодекса. О предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем не менее чем за два месяца до увольнения.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N " ... " от " ... " "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (пункт 29) разъяснено, что в соответствии с частью 3 статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу (с учетом его образования, квалификации, опыта работы).

В силу положений статьи 82 Трудового кодекса Российской Федерации при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 настоящего Кодекса производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 настоящего Кодекса.

В порядке статьи 373 Трудового кодекса Российской Федерации выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается.

С учетом приведенных норм материального права юридически значимым для правильного разрешения спора, исходя из требований статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, являлось установление судом следующих обстоятельств: наличие вакантных должностей в БУК "Омский ТЮЗ" в период со дня уведомления Пожидаева Р.А. об увольнении до дня его увольнения с работы, исполнение ответчиком требований статьи 179 Трудового кодекса Российской Федерации о рассмотрении вопроса о преимущественном праве истца на оставление на работе с учетом образования, профессиональных качеств и уровня квалификации истца.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Пожидаева Р.А. о восстановлении на работе, суд, руководствуясь вышеприведенными положениями трудового законодательства, исходил из того, что принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя, сокращение штата работников имело место в действительности, поскольку занимаемая истцом должность была представлена одной штатной единицей, истец был предупрежден о предстоящем увольнении, ответчиком (работодателем) истцу были предложены все имевшиеся на момент увольнения вакантные должности, работодателем соблюдена процедура, предусмотренная статьей 373 Трудового кодекса Российской Федерации для работника, являющегося членом профессионального союза.

Как установлено судом первой инстанции, " ... " за два месяца до увольнения истца ответчик известил о сокращении штата действующую в учреждении профсоюзную организацию ( " ... ").

Поскольку Пожидаев Р.А. являлся членом профсоюзной организации, БУК "Омский ТЮЗ" запросило ее мотивированное мнение " ... " " ... ").

Между тем, мотивированное мнение в установленный трудовым законодательством срок профкомом представлено не было.

Судебная коллегия отмечает, что непредоставление мотивированного мнения профсоюзной организацией не препятствует работодателю завершить начатую процедуру сокращения штата в соответствии с требованиями законодательства.

Ссылка подателя жалобы на направление уведомления профсоюзную организацию заведомо таким образом, чтобы не был получен ответ, ввиду ухода в отпуск председателя профсоюзного комитета с " ... ", судебной коллегией в качестве основания к отмене решения суда не рассматривается, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства злоупотребления правом со стороны работодателя.

Органы службы занятости уведомлены учреждением об указанных мероприятиях, что подтверждается соответствующей отметкой ведущего специалиста службы в сведениях о высвобождаемых работниках ( " ... "). Указанное опровергает соответствующие доводы апелляционной жалобы.

Уведомлением N " ... " от " ... " БУК "Омский ТЮЗ" уведомило Пожидаева Р.А. о предстоящем увольнении. Судом первой инстанции установлено, что в тексте данного уведомления перечислены 14 вакансий в БУК "Омский ТЮЗ" с указанием, что вакансии, которые подходят истцу, отсутствуют " ... " " ... ").

Также из обжалуемого судебного акта следует, что от ознакомления с указанным документом истец отказался ( " ... ").

" ... " и " ... " истцу предлагались имевшиеся вакансии " ... " однако от ознакомления с их списком истец отказался, о чем составлены соответствующие акты " ... ").

Доводы истца о невозможности принятия актов об отказе от ознакомления с предложенными вакансиями в качестве доказательств, поскольку они были составлены удостоверены сотрудниками работодателя проверялись судом первой инстанции, им дана соответствующая оценка, с которой у судебной коллегии отсутствуют основания не согласиться.

Ссылка подателя жалобы на непредложение ему должности помощника художественного руководителя судебной коллегией отклоняется, поскольку указанная должность была поименована как в уведомлении от " ... ", так и в уведомлении от " ... ".

В отношении возможности занятия истцом должности " ... ", на что он ссылался в ходе рассмотрения дела, апелляционной жалобе, судебная коллегия отмечает, что должностной инструкцией осветителя в качестве требований к лицам, претендующим на замещение подобной должности, поименовано наличие высшего профессионального образования (соответствующее направление деятельности) без предъявления требований к стажу работы или среднее профессиональное образование (культуры и искусства, техническое) и стаж работы в должности осветителя не менее " ... ". Ссылаясь на возможность выполнения им обязанностей по указанной должности, Пожидаев Р.А. указывал на наличие у него " ... " образования соответствующего профиля, вместе с тем, имеющимися данными не подтверждено, что Пожидаев Р.А. имеет требуемый стаж работы по данной должности либо соответствующее высшее образование, ввиду чего указание в уведомлении о наличии вакантных должностей на то, что он не соответствует предъявляемым требованиям по данной должности соответствует действительности.

Из представленных в материалы дела документов следует, что " ... " между БУК "Омский ТЮЗ" и Калмыковым С.В. был заключен трудовой договор, в соответствии с которым Калмыков С.В. принят на должность " ... ". На основании трудового договора от " ... " N " ... " в БУК "Омский ТЮЗ" на должность " ... " принят Сергиенко С.К.

Таким образом, указанные должности на момент проведения мероприятий по сокращению штата, вопреки мнению истца, вакантными не являлись. При этом предоставление отпуска Сергиенко С.К. в межсезонный период наряду с иными работниками, его последующее увольнение по собственному желанию не могут свидетельствовать об искусственном создании работодателем занятости данного рабочего места.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к заключению об отсутствии в учреждении на спорную дату иных вакансий, не отраженных в списке предлагаемых Пожидаеву Р.А.

Вместе с тем, данный вывод суда основан только на заявлениях работодателя, без установления обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении настоящего дела.

Трудовым законодательством, данными Верховным судом Российской Федерации разъяснениями в Постановлении Пленума N " ... " от " ... " "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" установлено, что бремя доказывания соблюдения процедуры увольнения - в том числе предложения всех имеющихся вакансий возлагается на работодателя.

При этом согласно положениям части 2 статьи 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел.

Реализуя указанные правомочия, суд сохраняя объективность и беспристрастность, не может ограничиться согласием с позицией одной из сторон без исследования иных доказательств, без проверки излагаемой соответствующей стороной позиции. В частности, в настоящем случае суду надлежало проверить наличие вакантных должностей, имеющихся у работодателя фактически, а не только согласно их декларативным заявлениям.

При этом суд не был лишен возможности при наличии представленного в материалы дела штатного расписания установить, в отношении каких должностей имелась возможность принятия Пожидаева Р.А. (с учетом предъявляемых требований).

Указанные действия произведены судом не были, суд при рассмотрении трудового спора, в котором работник является слабой стороной, не обладающей возможностью представления доказательств в полном объеме, в том числе ввиду сокрытия их стороной работодателя, в частности о том, какие должности являются вакантными, кем из сотрудников они заняты, ограничился формальным принятием представленных работодателем доказательств без их проверки, сопоставления с иными материалами дела.

Между тем, суд апелляционной инстанции, установив наличие вакансий в БУК "Омский ТЮЗ" по состоянию на дату увольнения Пожидаева Р.А., не усматривает оснований для вывода о соблюдении ответчиком требований трудового законодательства при прекращении трудовых отношений с истцом.

Как указано выше, Пожидаеву Р.А. в порядке совмещения поручалось осуществление работы в должности " ... " " ... "

Впоследствии приказом N " ... " от " ... " осуществление данной работы передано в порядке совмещения другому работнику - Павленко В.П. ( " ... "). В дело также представлено подписанное истцом и ответчиком соглашение N " ... " от " ... " об отмене выполнения истцом работы " ... " в порядке совмещения ( " ... ").

Штатным расписанием учреждения, вступившим в силу " ... ", предусмотрена " ... " единица в должности " ... " " ... " ( " ... "), указанная должность была предусмотрена и штатным расписанием, действующим с " ... "

Согласно положениям статьи 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

При выполнении дополнительной работы на условиях совмещения должностей в отличие от совместительства заключения другого трудового договора не требуется. При совмещении должностей работник занимает только одну должность, при этом совмещаемая должность, по которой работник определенное время исполняет трудовые обязанности, остается вакантной.

Согласно части 2 статьи 1 Трудового кодекса Российской Федерации к числу основных задач трудового законодательства отнесено создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений. Поэтому в Трудовом кодексе Российской Федерации предложены различные способы их разрешения с точки зрения конкретных жизненных обстоятельств, возникающих в сфере наемного труда.

В частности, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор с работником может быть расторгнут по инициативе работодателя в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя. Проведением подобных мероприятий работодатель реализует право на принятие необходимых кадровых решений в целях осуществления эффективной экономической деятельности, рационального управления имуществом.

Вместе с тем увольнение по указанному основанию допускается только в случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую работу, имеющуюся у работодателя, которую работник может выполнять с учетом его квалификации, состояния здоровья, опыта работы, образования (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от " ... " N " ... " "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Соблюдение этого правила обеспечивается возложением на работодателя обязанности по предложению работнику всех вакансий, которые отвечают перечисленным требованиям и имеются у него в данной местности.

Такое правовое регулирование способствует установлению баланса конституционных прав и свобод работника и работодателя, основанных на Конституции Российской Федерации, и справедливому согласованию прав и интересов сторон в трудовом договоре (Определение Конституционного Суда РФ от " ... " N " ... "-О-О).

Совмещение профессий (должностей) не препятствует заключению трудового договора с работником, отношения с которым подлежат прекращению, в случае, если невозможно перевести его на другую работу по такой должности. Поэтому работодатель обязан предлагать увольняемому работнику должность, по которой оформлено совмещение, в целях соблюдения соответствующей процедуры.

Кроме того, как было указано, совмещение профессий (должностей) не требует оформления отдельным трудовым договором и поручение о выполнении дополнительной работы может быть в любое время отменено (ст. 60.2 Трудового кодекса Российской Федерации). Следовательно, отсутствуют препятствия для заключения с увольняемым работником трудового договора на неопределенный срок по этой должности. Обстоятельством, характеризующим должность в качестве вакантной, выступает возможность заключения с лицом бессрочного трудового договора.

В связи с изложенным должность, обязанности по которой на условиях совмещения выполняет работник, занимающий другую штатную единицу по основному месту работы, следует считать вакантной и такая должность должна предлагаться высвобождаемым по сокращению штата работникам.

Между тем, в направленных ответчиком в ходе процедуры увольнения по сокращению штата истцу документах должность " ... " " ... " не содержалась, однако в силу приведенных выше норм данная должность оставалась вакантной.

Судебная коллегия отмечает, что приказом N " ... "- N " ... " от " ... " о поручении дополнительной работы в порядке совмещения должностей Павленко В.П. предусматривал срок совмещения с " ... " до принятия в штат постоянного работника.

Доводы ответчика об ошибочности указания конечного момента окончания выполнения данных обязанностей "до принятия в штат постоянного работника" коллегией отклоняется, поскольку сведения о внесении изменений в приказ отсутствует, подобные заявления сделаны ответчиком в суде апелляционной инстанции после представления соответствующих документов, а не одновременно с ними. Судебная коллегия отмечает, что при поручении ранее данных обязанностей Пожидаеву Р.А. выполнение их также было ограничено сроком - до принятия в штат постоянного работника. При этом при произведении организационно-штатных мероприятий данная должность упразднена не была, обязанности по ней не были распределены между иными должностями.

Указанное, по мнению судебной коллегии, свидетельствует о том, что работодатель намеревался принять работника на соответствующую должность, вместе с тем, в качестве вакантной данная должность предложена истцу не была.

Одновременно, коллегия судей руководствуется тем, что Пожидаев Р.А. выполнял обязанности по указанной должности, а соответственно, работодателем признавалось наличие у него квалификации для занятия этой должности. В судебном заседании суда апелляционной инстанции Пожидаев Р.А. указал, что согласен был бы занимать указанную должность постоянно, в случае ее предложения работодателем.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении учреждением требований трудового законодательства при увольнении истца в связи с сокращением штата ввиду непредложения Пожидаеву Р.А. вакантной должности, на замещение которой он мог претендовать.

При таких обстоятельствах истец подлежит восстановлению на работе в БУК "Омский ТЮЗ" в должности " ... " " ... " " ... " учреждения с даты, следующей за днем увольнения, то есть с " ... ".

Решения о восстановлении на работе подлежат немедленному исполнению (абзац четвертый статьи 211 и абзац первый части 1 статьи 428 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 396 Трудового кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения работника незаконным, работодателем должна быть выплачена заработная плата за все время вынужденного прогула.

Принимая во внимание, что увольнение истца является незаконным, у работодателя в соответствии с положениями статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации возникла обязанность возместить работнику неполученный им заработок за время вынужденного прогула, который в рассматриваемом случае продолжался " ... " рабочих дней с " ... " по " ... ".

Из материалов дела следует, что Пожидаев Р.А. был принят на работу " ... ", уволен " ... ", количество отработанных рабочих дней составляет " ... ".

С учетом представленных в дело сведений о начисленной Пожидаеву Р.А. за указанный период заработной плате за отработанное время ( N " ... "), его среднедневной заработок составляет N " ... ". Данные сведения указаны также работодателем в справке от " ... " (с учетом пояснений по расчетам, представленным в суд апелляционной инстанции), работником контррасчет не представлен.

Соответственно, заработная плата за время вынужденного прогула составляет N " ... ".

Пунктом 62 указанного выше Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации разъяснено, что при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Аналогично, поскольку работник восстанавливается на прежнем месте работы, он сохраняет право на ежегодный оплачиваемый отпуск, в связи с чем выплаченные компенсации также подлежат зачету.

Из представленных расчетных листков работника следует, что за " ... ", в " ... " Пожидаеву Р.А. в общей сумме были начислены суммы выходного пособия и компенсации за неиспользованный отпуск N " ... ", N " ... " соответственно. Данные суммы были получены работником (за вычетом налога на доходы физических лиц) " ... ", " ... ".

Соответственно, заработная плата за время вынужденного прогула подлежит уменьшению на данные суммы, сумма подлежащего компенсации истцу утраченного заработка за указанный выше период составляет N " ... ".

В силу статьи 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействиями работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Согласно пункту 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N " ... " от " ... " "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" в соответствии с частью четвертой статьи 3 и частью девятой статьи 394 Кодекса суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда. Учитывая, что Кодекс не содержит каких-либо ограничений для компенсации морального вреда и в иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу статей 21 (абзац четырнадцатый части первой) и 237 Кодекса вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе и при нарушении его имущественных прав (например, при задержке выплаты заработной платы).

Основанием для взыскания морального вреда является сам факт нарушения трудовых прав работника.

Нарушение трудовых прав истца бесспорно подтверждается материалами дела.

С учетом установленных по делу обстоятельств с БУК "Омский ТЮЗ" в пользу Пожидаева Р.А. подлежит взысканию компенсация морального вреда в размере N " ... ".

На основании части 1 статьи 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 настоящего Кодекса.

К издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг представителей (статья 94 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N " ... " от " ... " "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

По смыслу названной нормы разумные пределы являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются. В каждом конкретном случае суд вправе определить такие пределы самостоятельно.

Оценив представленные в дело доказательства несения истцом расходов на оплату услуг представителя при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции, коллегия полагает их допустимыми и подтверждающими факт оказания истцу юридических услуг представителем Лучининой Т.П. и оплаты Пожидаевым Р.А. соответствующего объема работы.

В частности, об указанном свидетельствуют договор возмездного оказания юридических услуг от " ... " ( " ... "), подписанный сторонами без возражений акт об оказанных услугах от " ... " ( " ... "), расписку Лучининой Т.П. от " ... " в получении от истца денежных средств в сумме N " ... " в счет оплаты оказанных юридических услуг ( " ... "). При этом анализ акта об оказанных услугах позволяет утверждать, что денежные средства были получены представителем за юридические услуги, оказанные на стадии первой инстанции.

Принимая во внимание объем произведенной представителем истца работы, характер и сложность настоящего дела и соблюдая требования разумности, коллегия полагает обоснованным возложение на ответчика понесенных истцом судебных расходов на оплату услуг представителя на стадии рассмотрения гражданского дела судом первой инстанции в сумме N " ... ".

По правилам статьи 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в доход местного бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме N " ... " ( N " ... " за требования имущественного характера, N " ... " за требования неимущественного характера).

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции по правилам статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене как принятое при неправильном определением обстоятельств, имеющих значение для дела, и при несоответствии выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. Апелляционная жалоба истца удовлетворена.

Руководствуясь статьями 328, 329, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Куйбышевского районного суда г. Омска от " ... " отменить. Принять по делу новое решение.

Требования Пожидаева Р. А. удовлетворить в части.

Восстановить Пожидаева Р. А. в должности " ... " " ... " " ... " Бюджетного учреждения культуры Омской области " " ... " театр юных зрителей имени ХХ-летия Ленинского комсомола" с " ... ".

Взыскать в пользу Пожидаева Р. А. с Бюджетного учреждения культуры Омской области " " ... " театр юных зрителей имени ХХ-летия Ленинского комсомола" средний заработок за время вынужденного прогула в сумме N " ... ", компенсацию морального вреда в сумме N " ... ", расходы на оплату услуг представителя в сумме N " ... ".

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Бюджетного учреждения культуры Омской области " " ... " театр юных зрителей имени ХХ-летия Ленинского комсомола" в доход местного бюджета государственную пошлину в сумме N " ... ".

Председательствующий

Судьи