Апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 06 июня 2017 г. по делу N 33-10904/2017

Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в составе

председательствующего

Петровой Ю.Ю.,

судей

Сухаревой С.И.,

Шиловской Н.Ю.

С участием прокурора

при секретаре

Штыга Т.В.

Лонгортовой М.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 июня 2017 года апелляционную жалобу ООО "Объединенные кондитеры" на решение Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 01 февраля 2017 года по делу N2-232/2017 по иску Исакова Г. А. к ООО "Объединенные кондитеры" о признании незаконным и отмене приказа об увольнении, применении дисциплинарного взыскания в виде выговора, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Петровой Ю.Ю., представителя ООО "Объединенные кондитеры" - Шемедюка С.В., представителя Исакова Г.А. - Демьяновой И.П., заключение прокурора, полагавшего решение суда подлежащим изменению в части даты восстановления истца на работе и отмене в части отмены приказа от 15 июля 2016 года, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Исаков Г.А. обратился в суд с иском, с учетом уточнения исковых требований, к ООО "Объединенные кондитеры" о признании записи N 35 от 02 сентября 2016 года об увольнении с должности регионального менеджера по развитию департамента продаж регионального дистрибьюторского центра Северо-Запад ООО "Объединенные кондитеры" по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ недействительной, признании увольнения на основании приказа ООО "Объединенные кондитеры" от 02 сентября 2016 года N 457-у незаконным, восстановлении в должности регионального менеджера по развитию департамента продаж регионального дистрибьюторского центра Северо-Запад ООО "Объединенные кондитеры" с 02 сентября 2016 года, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула с 03 сентября 2016 года по 01 февраля 2017 года в размере " ... " из расчета среднего заработка " ... " в месяц, взыскании компенсации морального вреда в размере " ... ", признании незаконным и отмене приказа N 94-кд от 15 июля 2016 года о привлечении Исакова Г.А. к дисциплинарной ответственности.

Решением Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 01 февраля 2017 года исковые требования Исакова Г.А. удовлетворены с признанием незаконным и отменой приказа ООО "Объединенные кондитеры" N 94-кд от 15 июля 2016 года о привлечении Исакова Г.А. к дисциплинарной ответственности в виде выговора, признанием увольнения Исакова Г.А. на основании приказа ООО "Объединенные кондитеры" от 02 сентября 2016 года N 457-у незаконным и недействительной записи в трудовой книжке за номером N 35 от 02 сентября 2016 года, с восстановлением Исакова Г.А. в должности регионального менеджера по развитию департамента продаж регионального дистрибьюторского центра Северо-Запад ООО "Объединенные кондитеры" со 02 сентября 2016 года, со взысканием с ООО "Объединенные кондитеры" заработной платы за время вынужденного прогула в размере " ... " и компенсации морального вреда в размере " ... ".

В апелляционной жалобе ООО "Объединенные кондитеры" просило решение суда первой инстанции отменить как незаконное, постановленное с нарушением норм материального и процессуального права.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к отмене обжалуемого решения.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Пункты 23 и 33 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъясняют, что неоднократность неисполнения трудовых обязанностей означает повторное в течение года нарушение трудовой дисциплины, и увольнение работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ применяется к работнику, имеющему дисциплинарное взыскание за последний год работы, если он вновь нарушил свои трудовые обязанности.

Из материалов дела следует, что 10 сентября 2012 года на основании заключенного с ООО "Объединенные кондитеры" трудового договора N5444, Исаков Г.А. принят на работу в должности территориального менеджера в ООО "Объединенные кондитеры", Департамент продаж/Региональный дистрибуционный центр Северо-Запад с установлением испытательного срока на три месяца.

Дополнительным соглашением N1 от 20 сентября 2012 года стороны установили должностной оклад истца с 20 сентября 2012 года в размере " ... ", с согласия работника, Исаков Г.А. переведен на должность - региональный менеджер департамента продаж регионального дистририбуционного центра Северо-Запад.

Дополнительным соглашением N2 от 25 марта 2013 года с 25 марта 2013 года истец переведен на должность сити-менеджера департамента продаж регионального дисрибуционного центра Северо-Запад.

Дополнительным соглашением N3 от 01 июля 2014 года истец переведен с 01 июля 2014 года на должность регионального менеджера по развитию департамента продаж регионального дистрибуционного центра Северо-Запад с установлением должностного оклада в размере " ... ".

Приказом директора департамента персонала ООО "Объединенные кондитеры" N94-кд от 15 июля 2016 года Исакову Г.А. объявлен выговор за низкую исполнительность при выполнении поставленных задач, выразившуюся в отказе от ознакомления с планом работы на период с 14 июля 2016 года по 22 июля 2016 года.

Основанием для названного приказа послужили: план работы регионального менеджера по развитию РДЦ Северо-Запад Департамента продаж Исакова Г.А. на период с 14 июля 2016 года по 22 июля 2016 года, акт N 1 от 13 июля 2016 года об отказе Исакова Г.А. ознакомиться с планом работы на период с 14 июля 2016 года по 22 июля 2016 года, требование N 1 от 14 июля 2016 года о предоставлении письменного объяснения и акт N 2 от 15 июля 2016 года о непредоставлении объяснения работника по требованию N 1 от 14 июля 2016 года.

В материалы дела представлен акт N 1 от 13 июля 2016 года, в соответствии с которым, Исаков Г.А. отказался ознакомиться с планом работы на период с 14 июля 2016 года по 22 июля 2016 года.

В силу ч. 1 ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Данное положение направлено на обеспечение объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, и на предотвращение необоснованного применения дисциплинарного взыскания.

Доказательств вручения истцу требования о предоставлении объяснения, а также направления требования иным способом в адрес Исакова Г.А., учитывая ссылку ответчика на то обстоятельство, что истец на рабочем месте не появлялся с 14 июля 2016 года, суду не представлено.

Вопреки пояснениям представителя ответчика, данным суду первой инстанции, акт о непредоставлении объяснения работника по требованию N 1 от 14 июля 2016 года был составлен комиссией ООО "Объединенные кондитеры" без учета указанных обстоятельств, а именно, как обоснованно указано судом первой инстанции, требование о предоставлении объяснений доведено до Исакова Г.А. не было, по почте в адрес истца не направлялась, акт составлен без учета указанных обстоятельств.

В оспариваемом приказе отсутствуют сведения об ознакомлении с ним истца.

Доказательства направления истцу приказа от 15 июля 2016 года о привлечении его к дисциплинарной ответственности по адресу регистрации, суду не представлены.

Представленный в материалы дела акт N2 от 18 июля 2016 года о попытке вручения истцу копии оспариваемого приказа с указанием на то обстоятельство, что в 17.45 час. по адресу регистрации дверь никто не открыл, обоснованно отклонен судом в качестве доказательства, поскольку отсутствие работника по месту проживания не свидетельствует об его ознакомлении с приказом.

Удовлетворяя исковые требования Исакова Г.А. о признании незаконным приказа N94 от 15 июля 2016 года о применении к нему дисциплинарного взыскания в виде выговора, суд пришел к правильному выводу о нарушении работодателем порядка привлечения работника к дисциплинарной ответственности, установленного положениями ст. 193 ТК РФ, принимая во внимание то обстоятельство, что объяснения о причинах совершения проступка у работника не истребовались.

Доводы апелляционной жалобы ответчика об отказе Исакова Г.А. от ознакомления с планом работ за период с 14 июля 2016 года по 22 июля 2016 года не дают основания для вывода о соблюдении ответчиком процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности.

Допущенные ответчиком нарушения, выразившиеся в неистребовании объяснений работника и применении дисциплинарного взыскания в отсутствии объяснений с нарушением положений ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации, давали основания для признания приказа N94-кд от 15 июля 2016 года незаконным.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия считает решение суда подлежащим отмене в части отмены названного приказа, поскольку признание его недействительным само по себе влечет утрату им юридической силы, при этом принятие и отмена приказов относится к исключительной компетенции работодателя.

Приказом директора департамента по персоналу ООО "Объединенные кондитеры" от 02 сентября 2016 года N 457-у Исаков Г.А. уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в обоснование применения к истцу дисциплинарного взыскания, ответчик сослался на неисполнение Исаковым Г.А. п. 4.18 должностной инструкции.

В соответствии с п. 4.18 должностной инструкции, в обязанности истца входило выполнение надлежащим образом поручений, распоряжений, указаний руководителей, в том числе, но не ограничиваясь, организационного характера (представление отчетов по требуемой форме, осуществление коммуникаций), взаимодействие и т.д.

Работодатель указал, что истец отказался от ознакомления с планом работы на период с 04 августа 2016 года по 12 августа 2016 года, что является дисциплинарным проступком.

Основанием для издания приказа послужили: приказ о наложении дисциплинарного взыскания от 15 июля 2016 года N 94-кд в виде выговора, план работы регионального менеджера по развитию РДЦ Северо-Запад департамента продаж Исакова Г.А. на период с 04 августа 2016 года по 12 августа 2016 года, акт N 4 от 02 августа 2016 года "Об отказе работника ознакомиться с планом работы на период с 04 августа 2016 года по 12 августа 2016 года", требование N 2 от 09 августа 2016 года "О предоставлении письменного объяснения", акт N 5 от 12 августа 2016 года "О непредоставлении объяснения работника по требованию N 2 от 09 августа 2016 года" и служебная записка директора РДЦ Северо-Запад Чикова Д.А. от 29 августа 2016 года "О неисполнении трудовых обязанностей Исаковым Г.А.".

Судом установлено, что требование о предоставлении письменного объяснения по факту отказа от ознакомления с планом работы, было направлено в адрес Исакова Г.А. 02 сентября 2016 года, что подтверждено представленной в материалы дела копией почтового конверта, принятого к отправке в отделение связи 02 сентября 2016 года и полученного истцом 12 сентября 2016 года, а также почтовым идентификатором отслеживания почтовых отправлений на сайте Почта России.

Вместе с тем в нарушение норм ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель перед привлечением Исакова Г.А. к дисциплинарной ответственности не получил от работника объяснения по факту совершения проступка, не убедился в получении истцом почтового отправления с требованием о предоставлении объяснений.

Направленная в адрес истца 30 2016 телеграмма по адресу: "адрес" о явке Исакова Г.А. к 9.00 час. 01 сентября 2016 года по адресу: "адрес" для обсуждения планов работ на сентябрь месяц 2016 года, об истребовании у истца объяснения по поводу дисциплинарного проступка не свидетельствует, напротив, в телеграмме заявлен к обсуждению план работ на будущий период, в отсутствии указаний на необходимость предоставления объяснения по факту неисполнения должностных обязанностей.

В обоснование своих возражений по заявленным требованиям, ответчиком в суд первой инстанции был представлен акт о непредоставлении истцом объяснения от 02 сентября 2016 года, согласно которому директором РДЦ Северо-Запад, региональным менеджером по ключевым клиентам и региональным менеджером по работе с дистрибьюторами удостоверено, что по адресу фактического проживания Исакова Г.А.: "адрес" был совершен визит с целью ознакомления его с приказом о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения N457-у от 02 сентября 2016 года, ознакомление не произведено в связи с отсутствием истца по указанному адресу.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отклонении представленного акта о выходе в адрес истца от 02 сентября 2016 года в качестве доказательства истебования объяснения, поскольку извещение о необходимости представления объяснений акт не содержит, кроме того акт не был составлен в присутствии истца, то есть осведомления истца о рассмотрении вопроса о привлечении к дисциплинарной ответственности не содержит.

Как правильно указано судом первой инстанции, акт о непредоставлении объяснений работником мог быть составлен не ранее истечения двух дней со дня истребования у работника объяснения, учитывая получение истцом указанного требования 12 сентября 2016 года, приказ об увольнении не мог быть издан ранее 14 сентября 2016 года.

Удовлетворяя исковые требования Исакова Г.А. в части признания незаконным приказа N457-у о восстановлении на работе, суд пришел к правильному выводу о нарушении работодателем порядка увольнения истца, установленного ст. ст. 193, 373 ТК РФ, что дает основания для признания приказа о наложении дисциплинарного взыскания незаконным.

Кроме того, ввиду признания незаконным приказа N94-кд от 15 июля 2016 года, увольнение не могло быть произведено работодателем по основаниям п. 5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствует система нарушения истцом трудовой дисциплины.

Согласно обжалуемому решению суда, истец восстановлен на работе со 02 сентября 2016 года, вместе с тем, в силу положений абз. 3 ст. 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации день увольнения является и последним днем работы, в связи с чем работник подлежит восстановлению с 03 сентября 2016 года.

Данную позицию подтверждает и выданная ответчиком справка N188 от 19 декабря 2016 года, согласно которой период трудовой деятельности истца в ООО "Объединенные кондитеры" определен с 10 сентября 2012 года по 02 сентября 2016 года.

Таким образом, суду надлежало указать дату восстановления истца на работе у ответчика с 03 сентября 2016 года, в связи с чем решение суда в указанной части подлежит изменению.

Принимая во внимание, что увольнение истца является незаконным, у работодателя в соответствии с положениями ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации возникла обязанность возместить работнику не полученный ими заработок за время вынужденного прогула.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2, средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Согласно части 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты.

Расчет среднего заработка при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, исходя из пункта 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 производится путем умножения среднего дневного заработка на количество дней вынужденного прогула. Средний дневной заработок, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Судом в нарушение положений ст. 139 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не проверен представленный истцом расчет среднего заработка, подлежащего взысканию с ответчика за время вынужденного прогула.

Частью 2 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Согласно части 1 статьи 57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств.

На необходимость суда апелляционной инстанции оказывать содействие в собирании и истребовании доказательств указано в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2012 года N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", согласно абзацу второму которого, если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), то суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств.

Учитывая указанные положения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, отсутствие в решении проверки судом первой инстанции обоснованности и правильности произведенного истцом расчета среднего заработка, судом апелляционной инстанции в качестве дополнительного доказательства по делу была принята справка работодателя о начисленной заработной плате.

Согласно представленной справке N138 от 31 мая 2017 года, Исакову Г.А. за период с сентября 2015 года по август 2016 года начислена заработная плата в размере " ... " за 248 отработанных рабочих дней согласно производственному календарю на 2015 год и 2016 год.

Соответственно, стоимость одного рабочего дня истца составляла в предшествующие увольнению 12 месяцев - " ... "/248 = " ... ".

Истцом заявлен к выплате средний заработок с даты восстановления по дату принятия судом решения, то есть с 03 сентября 2016 года по 01 февраля 2017 года, что составляет 102 рабочих дня (20 рабочих дней в сентябре 2016 года, 64 рабочих дня в октябре-декабря 2016 года, 17 рабочих дней в январе 2017 года, 1 рабочий день в феврале 2017 года).

Соответственно в пользу истца с ответчика подлежала взысканию средняя заработная плата за время вынужденного прогула в размере " ... " х 102 дн. = " ... ".

Истцом ко взысканию была заявлена сумма " ... ", определенная судом ко взысканию.

Судебная коллегия не находит оснований для изменения решения в указанной части, поскольку взыскание судом произведено с учетом заявленных требований, без превышения заработка, подлежащего взысканию.

В силу ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

В п. 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

При этом сам факт незаконного увольнения является основанием для взыскания такой компенсации.

Определяя размер компенсации морального вреда, подлежащей взысканию с ответчика, суд первой инстанции исходит из конкретных обстоятельств дела, характера причиненных истцам нравственных страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости, судебная коллегия оснований не согласиться с решением суда в указанной части не усматривает.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в остальной части судебная коллегия не усматривает, доводы апелляционной жалобы таких оснований не содержат, повторяют позицию ответчика являвшуюся предметом исследования судом первой инстанции, оценка которой подробно изложена в решении суда.

Иные доводы апелляционной жалобы не могут быть положены в основу отмены либо изменения обжалуемого решения, так как основаны на неправильном толковании положений законодательства, применяемого к спорным правоотношениям, и вышеизложенных выводов судебной коллегии не опровергают.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 01 февраля 2017 года изменить в части указания даты восстановления на работе.

Восстановить Исакова Г. А. на работе в ООО "Объединенные кондитеры" с 03 сентября 2016 года.

Решение Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 01 февраля 2017 года в части указания на отмену приказа от 15 июля 2016 года N94-кд отменить.

В удовлетворении требований Исакова Г. А. к ООО "Объединенные кондитеры" об отмене приказа от 15 июля 2016 года N94-кд отказать.

В остальной части решение Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 01 февраля 2017 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Объединенные кондитеры" - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: