Решение Арбитражного суда Пензенской области от 20 апреля 2009 г. N А49-1267/2009 Суд признал недействительным решение антимонопольного органа о нарушении поставщиком газа законодательства о конкуренции, выразившемся в создании дискриминационных условий для отдельного хозяйствующего субъекта путем включения в договор поставки газа условий о выплате неустойки за невыборку и штрафа за перерасход договорных объемов газа, установив, что отдельный покупатель не воспользовался имеющимися возможностями урегулировать разногласия в соответствии с гражданским законодательством при заключении договора или при его фактическом исполнении, а факты заключения договоров с иными контрагентами на аналогичных условиях не установлены

Решение Арбитражного суда Пензенской области
от 20 апреля 2009 г. N А49-1267/2009

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 августа 2009 г. N А49-1267/2009 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 16 апреля 2009 г.

Арбитражный суд Пензенской области рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пензенская региональная компания по реализации газа" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, при участии в деле третьего лица - закрытого акционерного общества Торговый центр "Суворовский" о признании недействительными решения и предписания от 26.01.2009 установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Пензенская региональная компания по реализации газа" (далее - ООО "Пензарегионгаз") обратилось с заявлением о признании недействительными решения N 108-2 и предписания N 2-03/48-2008 Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - УФАС) от 26.01.2009.

При этом заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- договор между ООО "Пензарегионгаз" и ЗАО ТЦ "Суворовский" заключен в требуемой форме и в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, Правилами поставки газа. Соглашение между сторонами достигнуто по всем существенным условиям договора;

- спорные условия - об ответственности за невыборку и перерасход газа не относятся к числу условий потребления, приобретения, продажи товара, поскольку являются условиями, обеспечивающими надлежащее исполнение отдельных условий договора. Поэтому спорные условия (пункты договора, их содержащие) нельзя отнести к числу дискриминационных;

- одностороннее изменение, расторжение договора возможно только в установленных ст. 450 ГК РФ случаях, каковых не было;

- вывод антимонопольного органа о том, что спорные пункты договора являются дополнительной мерой ответственности ошибочны, поскольку п. 17 Правил поставки газа определяет порядок оплаты газа, потребленного сверх договорного объеме#, поэтому принятое антимонопольным органом решение лишает поставщика газа права на обеспечение исполнения обязательств по договору.

Представители ответчика требования отклонили полностью по следующим основаниям:

- ООО "Пензарегионгаз" отказало ЗАО ТЦ "Суворовский" в исключении из договора с указанным лицом пунктов 3.3 и 3.5 договора, содержащих условия по оплате неустойки за невыборку договорного газа и оплате штрафа за перерасход договорного объема газа, при этом в договорах с иными хозяйствующими субъектами указанные пункты были исключены;

- спорные пункты являются условиями договора продажи газа и определяют применение поставщиком газа санкций за недобор и перебор газа. Указанные условия следует считать условиями доступа на товарный рынок, условиями производства, обмена, потребления, приобретения, продажи иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект по сравнению с другими хозяйствующими субъектами поставлен в неравное положение;

- рассматриваемый договор поставки газа относится к числу публичных договоров, поэтому его условия должны быть одинаковыми для всех хозяйствующих субъектов;

- при заключении публичного договора поставки газа с ЗАО ТЦ "Суворовский" 30.07.2007 на условиях включения дополнительной ответственности последнего за невыборку и перебор газа, т.е. после 18.07.2008 заключения публичных договоров с другими хозяйствующими субъектами без установления такой ответственности, заявителем допущено нарушение п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрещающего создание дискриминационных условия# хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение. Такой же квалификации подлежат действия ООО "Пензарегионгаз" по отказу ЗАО ТЦ "Суворовский" об# изменении договора поставки газа;

- то обстоятельство, что ЗАО ТЦ "Суворовский" при заключении договора поставки не воспользовалось правом на направление протокола разногласий по договору, не может исключать ответственности ООО "Пензарегионгаз" за совершенные им действия.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа. Полагает, что нарушение его прав и интересов имело место, спорные условия договора носят дискриминационный характер.

В судебное заседание 16.04.2009 представитель третьего лица после объявленного перерыва не явился. Принимая во внимание, надлежащее извещение указанного лица, изложение им позиции по делу в заседании до перерыва, суд определил рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

ЗАО ТЦ "Суворовский" 28.10.2008 обратилось в УФАС с заявлением в связи с наличием необоснованных условий в договоре поставки газа, заключенного# с ООО "Пензарегионгаз".

Определением УФАС от 28.11.2008 N 2200-2 дело N 203/48-2008 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Пензарегионгаз" назначено к рассмотрению на 14.01.2009.

14.01.2009 Комиссией УФАС по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения дела N 2-03/48-2008 по признакам нарушения ООО "Пензарегионгаз" ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вынесено решение N 108-2, согласно которому действия ООО "Пензарегионгаз", выразившиеся в создании дискриминационных условий ЗАО ТЦ "Суворовский", ущемляющих его интересы, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

26.01.2009 УФАС выдало предписание N 2-03/48-2008 о прекращении ООО "Пензарегионгаз" нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся# в создании дискриминационных условий ЗАО ТЦ "Суворовский". Также ООО "Пензарегионгаз" предписано в срок до 27.02.2009 внести в договор поставки газа N 40-5-3886 от 30.07.2007 изменения путем исключения из него условия оплаты неустойки в случае невыборки договорного объема газа (п. 3.3), а также условия оплаты штрафа за перерасход договорного объема газа (п. 3.5). В указанный срок ООО "Пензарегионгаз" предписано направить организациям, с которыми заключены договоры поставки газа, содержащие условия по оплате неустойки за невыборку договорного газа и условие по оплате штрафа за перерасход договорного объема газа (в случае, если санкция установлена в дополнение к санкции, предусмотренной п. 17 Правил поставки газа) предложения об изменении условий договора в указанной части.

Считая решение и предписание УФАС незаконными и необоснованными ООО "Пензарегионгаз" обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно п. 8 ст. 4 Закона "О защите конкуренции" дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами

Согласно Реестру хозяйствующих субъектов Пензенской области, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, ООО "Пензарегионгаз" относится к числу таковых в части услуг по оптовой продаже природного газа долей# более 65 процентов.

В случае если хозяйствующий субъект имеет долю на товарном рынке свыше 35 процентов то, определение признаков доминирующего положения в силу п. 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы не требуется (приказ ФАС России от 17.01.2007 N 5).

Из материалов дела следует, что между ООО "Пензарегионгаз" и ЗАО ТЦ "Суворовский" 30.07.2007 заключен договор поставки газа N 40-5-3886.

Согласно пункту 5 Правил поставки газа в Российской Федерации поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод ответчика о том, что на момент заключения договора ООО "Пензарегионгаз" с ЗАО ТЦ "Суворовский", заявитель заключал договоры уже без спорных условий договора с другими контрагентами, например с ЗАО "Башмаковский мукомольный завод" - договор от 30.07.2007, с ЗАО "Завод Джи Ти Сэвэн" - 18.07.2007 (согласно справке о договорах, заключенных за период с 18.07.2007 по 31.07.2007) судом отклоняется.

Законодательством предусмотрен порядок урегулирования споров, возникающих при заключении договоров. Статьями 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации и разделом 3 Правил поставки газа в РФ, утвержденных Постановлением Правительством РФ от 05.02.1998 года N 162, предусмотрен порядок разрешения спорных ситуаций, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Согласно пункту 11 Правил согласие на заключение договора поставки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления, подписанного поставщиком протокола разногласий, обратиться в арбитражный или третейский суд.

В материалы дела не представлено доказательств того, что в адрес ООО "Пензарегионгаз" был направлен в установленный срок протокол разногласий от ЗАО ТЦ "Суворовский".

Вышеуказанный договор поставки газа был подписан сторонами без протокола разногласий.

Вышеупомянутые контрагенты заявителя - ЗАО "Башмаковский мукомольный завод" и ЗАО "Завод Джи Ти Сэвэн" воспользовались своим правом и направили свои протоколы разногласий в адрес ООО "Пензрегионгаз", которые датированы 30.07.2007, 18.07.2007. Следствием рассмотрения протоколов разногласий явилось заключение договоров указанными лицами без спорных пунктов в договоре.

Как следует из материалов дела несогласие со спорными условиями договора поставки газа ЗАО ТЦ "Суворовский" выразило путем обращения 24.07.2008 к поставщику газа, т.е. спустя 7 месяцев с даты отпуска газа в рамках рассматриваемого договора.

Принимая во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 2 Информационного письма от 5.05.1997 N 14 о том, что фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ как акцепт оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги, суд пришел к выводу о том, что признание договора (в части потребления газа) свидетельствует о признании потребителем договора в целом.

Пунктом 3.3. договора установлено, что в случае невыборки покупателем в течение месяца поставки договорного месячного объема газа, стоимость объемов невыбранного газа рассчитанная по средневзвешенной цене поставленного покупателю газа признается неустойкой. Невыбранные объемы газы# в последующие периоды не подлежат# и отражаются в месячном акте проданного-принятого газа.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

- в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора;

- в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора.

В случае внесения изменений в п. 17 Правил поставки газа в Российской Федерации в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

Исходя из смысла пунктов 1, 5 Правил поставки газа в Российской Федерации настоящие Правила определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пунктам 12, 13 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

Количество газа на основании пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Правил является существенным условием договора энергоснабжения.

Таким образом, обязанность покупателя отбирать газ равномерно в количестве, определенном в пункте 2.2 договора, предусмотрена пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктами 12, 13 Правил.

Пунктом 3.2.2 предусмотрено, что покупатель должен распорядиться невыбранными объемами газа пятью возможными способами (перераспределение между объектами; продать на ЭТП ООО "Межрегионгаз"; продать третьим лица#; передать на хранение в подземные хранилища).

Предусмотрена также возможность изменения суточных объемов поставки газа для покупателя пунктом 3.2.3 договора.

Несмотря на систематическое нарушение договора в части невыборки газа и его перерасхода, наличие данных фактов подтверждается материалами дела (т. 1 л.д. 53-59), покупатель не воспользовался имеющимися возможностями, предусмотренными договором.

Соглашение сторон о применении договорной неустойки в случае невыполнения обязанности покупателем отбирать газ в количестве, определенном договором, не противоречит статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Само по себе включение в проект договора соответствующих условий не является их навязыванием контрагенту, равно как и не ставит потребителя в неравное положение с другими хозяйствующими субъектами.

Пунктом 17 Правил установлено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором с применением коэффициента с 15 апреля по 15 сентября - 1,1, а с 16 сентября по 14 апреля - 1,5. Данные коэффициенты являются элементом ценообразования, и их применение не исключает применение неустойки как меры ответственности за ненадлежащее исполнением# обязательства.

Закон и иные нормативные акты не устанавливают специальную ответственность покупателя газа за данный вид нарушения, в связи с чем стороны в договоре поставки газа вправе установить такую ответственность, самостоятельно определив размер штрафа тем или иным способом.

В связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде создания дискриминационных условий для конкретного потребителя и наличием у последнего возможности урегулировать в судебном порядке гражданско-правовой спор суд пришел к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания.

Также суд, оценивая вынесенное предписание на предмет правомерности пришел к выводу об отсутствии таковой в силу следующего.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 постановления от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в том случае, если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

В данном случае антимонопольный орган не установил иных лиц, с которыми заключены договоры, содержащие аналогичные условия с условиями договор# с ЗАО ТЦ "Суворовский" - ни оспариваемое решение Комиссии, ни оспариваемое предписание не содержит информации о проверке и установлении таковых сведений.

В судебное заседание заявителем представлена справка, согласно которой во втором полугодии 2007 года и в 2008 году ООО "Пензарегионгаз" заключено 3042 договора поставки газа на 2008 г., 2008-2012 с потребителями, потребляющими газ на коммерческие цели, из которых 2454 договора заключены без протоколов разногласий, 588 договоров заключены с учетом изменений, предложенных покупателями в протоколах разногласий, а также внесенных по результатам проведения согласительных комиссий.

Факт заключения договоров с иными контрагентами на условиях, аналогичных договору с ЗАО ТЦ "Суворовский" не был проверен антимонопольным органом, а следовательно, не может считаться установленным.

Поэтому п. 3 предписания от 26.01.2009 N 2-03/48-2008 об обязании ООО "Пензарегионгаз" направить в адрес контрагентов предложения об изменении условий договоров в части оплаты неустойки за невыборку газа, условия по оплате штрафа за перерасход газа не основан фактических# обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства, носит субъективный, предположительный характер, что в свою очередь, делает невозможным его исполнение.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что требования ООО "Пензарегионгаз" подлежат удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине подлежат отнесению на ответчика. Согласно статье 333.37. Налогового кодекса РФ, УФАС освобождено от уплаты госпошлины, в связи с чем госпошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь# 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Признать недействительными решение от 26 января 2009 и предписание N 2-03/48-2008 от 26 января 2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области.

Вернуть ООО "Пензенская региональная компания по реализации газа" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб.

На настоящее решение в месячный срок со дня его принятия может быть подана апелляционная жалоба.