Решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 21 июня 2004 г. N А79-3216/04-СК1-3262 На момент государственной регистрации в качестве предпринимателя истец не являлся плательщиком НДС, поэтому такой порядок налогообложения в отношении него и должен действовать в течение четырех лет с момента его государственной регистрации (извлечение)

Решение Арбитражного суда Чувашской Республики
от 21 июня 2004 г. N А79-3216/04-СК1-3262
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 ноября 2004 г. N А79-3216/2004-СК1-3262 настоящее решение частично отменено

Постановлением Арбитражного суда Чувашской Республики от 16 августа 2004 г. N А79-3216/04-СК1-3262 настоящее решение оставлено без изменения

Арбитражный суд Чувашской Республики,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску индивидуального предпринимателя Мухлаева С.В. к Инспекции МНС России по г.Новочебоксарск о признании решения от 09.01.04 N 31/1 недействительным,

при участии в заседании представителей от истца и от ответчика

установил:

Предприниматель Мухлаев С.В., (далее Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с иском к инспекции МНС России по г.Новочебоксарск (далее Инспекция) и просит признать недействительным решение Инспекции от 09.01.04. N 31/1.

Представитель предпринимателя иск поддержал и мотивирует тем, что, зарегистрировавшись в качестве индивидуального предпринимателя с 21.12.2000 не являлся плательщиком НДС на момент государственной регистрации. В соответствии с абзацем вторым части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Следовательно, на основании указанной нормы Закона он вправе не уплачивать НДС за проверяемый период. Ранее представленные за проверяемый период декларации по НДС предприниматель отозвал, направив в Инспекцию заявление об ошибочности их представления. Не согласен с доначислением по результатам проверки и единого налога на вмененный доход, т.к. по его мнению, протокол осмотра не соответствует требованиям налогового законодательства. Осмотр проведен без участия специалиста обладающего специальными знаниями и навыками, не заинтересованного в исходе дела. Налоговых инспекторов производящих замер (инвентаризацию) используемой площади кафе специалистами не считает, т.к. они специальными познаниями в области технической инвентаризации объектов нежилого фонда не обладают. Работники Инспекции представили 3 протокола осмотра кафе "Визит": от 09.08.02., от 12.08.02., от 15.12.02., из которых следует, что неоднократно произведенные работниками Инспекции осмотры одного и того же помещения мини-кафе "Визит" показали различные результаты замеров. Кроме того, в протоколе осмотра от 15.12.02. первоначально площадь кафе была определена как 31,19 кв.м., далее она была исправлена на 52,68 кв.м., при этом факт исправления понятыми не удостоверен.

Считает также, что Инспекцией было нарушено право предпринимателя присутствовать при осмотре (п.3 ст.92 НК РФ), поскольку никто о предстоящем осмотре его не уведомлял.

Таким образом, протокол осмотра нельзя считать надлежащим доказательством совершения налогового правонарушения.

Представители Инспекции иск предпринимателя не признали и пояснили, что в ходе проведения проверки предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты подоходного налога, налога с продаж, взносов во внебюджетные фонды и единого налога на вмененный доход было установлено неправомерное возмещение 18741,82 руб. НДС за период с января по октябрь 2001 г. Данный вывод был сделан Инспекцией в результате того, что основанием возмещения НДС в соответствии со ст.169 НК РФ является счет-фактура. Предприниматель в ходе проверки счет-фактуры не предъявил, следовательно, предприниматель необоснованно включил в налоговые вычеты суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров.

Право предпринимателя на льготу предусмотренную абзацем вторым части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" не считают, поскольку в качестве индивидуального предпринимателя Мухлаев С.В. регистрируется второй раз (первый раз был зарегистрирован 20.06.95. но, прекратив заниматься предпринимательской деятельностью, свидетельство сдал), следовательно, правом на льготу воспользоваться не может. Считают, что положения статьи 9 Закона распространяются только на тех лиц, которые зарегистрированы впервые. А повторная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, рассматривается как продолжение предпринимательской деятельности.

Не согласны с доводами представителя налогоплательщика о необходимости проведения осмотра обязательно с участием лица обладающего специальными познаниями и навыками, т.е. специалиста. Пояснили, что специалист привлекается лишь в необходимых случаях. Обязательность его привлечения налоговым кодексом не предусмотрена. Также представители Инспекции отмечают, что осмотр помещения кафе "Визит" проводился с участием независимого представителя собственника имущества, арендуемого Мухлаевым С.В. - начальника отдела самоуправления администрации г.Новочебоксарск - Петровой В.А.

По факту исправления в протоколе осмотра от 15.12.02. торговой площади (первоначально торговая площадь кафе была определена как 31,19 кв.м., исправлено на 52,68 кв.м.) пояснили, что никто из присутствующих при осмотре лиц, никаких замечаний по поводу исправления торговой площади в протоколе не сделал. Представили в суд копию поэтажного плана первого этажа торгового центра "Экспресс" полученного от МУП "Бюро технической инвентаризации г.Новочебоксарск" из которого следует, что площадь помещения, сдаваемого в субаренду ИП Мухлаеву С.В. под кафе "Визит" составляет 41,2 кв.м.

Выслушав представителей сторон, суд установил следующее. Мухлаев С.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя постановлением главы администрации г.Новочебоксарск N 309-14 с 21.12.2000., получил свидетельство о государственной регистрации в качестве предпринимателя N 1690. Ранее также осуществлял предпринимательскую деятельность по свидетельству о государственной регистрации в качестве предпринимателя от 20.06.1995. N 1155, которое сдал 25.04.2000. прекратив заниматься предпринимательской деятельностью.

Инспекцией МНС РФ по г.Новочебоксарск была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Мухлаева С.В. по вопросам соблюдения налогового законодательства с 29.12.2000. по 31.12.02., по результатом которой был составлен акт от 05.12.2003. N 31. и принято решение от 09.01.04. N 31/1 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Согласно принятого решения предпринимателю было предложено уплатить 22128,53 руб. налогов, в т.ч. НДС - 18741,82 руб., ЕНВД - 3386,71 руб. и 9021,88 руб. пени за их несвоевременную уплату. Кроме того, предприниматель за несвоевременную уплату налогов был привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по ст.122 НК РФ в размере 4425,70 руб. Предприниматель Мухлаев С.В. не согласившись с принятым решением налогового органа, обратилось в суд с иском о признании его недействительным. В судебном заседании представитель предпринимателя иск поддержал, представители инспекции с иском не согласились.

Изучив материалы дела, представленные по делу документы, выслушав представителей сторон, суд находит иск предпринимателя подлежащим удовлетворению.

В соответствии с абзацем вторым части первой статьи 9 Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Предприниматель Мухлаев С.В. осуществлял торгово-закупочную деятельность, и являлся субъектом малого предпринимательства, так как соответствовал требованиям, установленным в статье 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации". Как следует из определения Конституционного суда РФ от 07.02.02. N 37-0, ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства может заключаться не только в возложении дополнительного налогового бремени, но и в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности, за неисполнение которых применяются меры налоговой ответственности. В случае введения НДС для индивидуальных предпринимателей условия хозяйствования для них ухудшаются, поскольку на них возлагаются дополнительные обязанности, предусмотренные налоговым законодательством (по ведению налогового учета, составлению счетов-фактур, ведению книги продаж и книги покупок). Кроме того, включение суммы НДС в стоимость продукции (работ, услуг), реализуемой индивидуальным предпринимателем, увеличивает в итоге ее цену и тем самым снижает спрос со стороны покупателей.

Предприниматель Мухлаев С.В. на момент государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не являлся плательщиком НДС, т.к. обязанность по уплате НДС у индивидуальных предпринимателей, в соответствии с Федеральным законом от 5 августа 2000 г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" возникла только с 01.01.2001.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 01.07.99 N 111-О новая норма налогового законодательства не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального введения нового регулирования на основании нормы абзаца второго части первой статьи 9 Закона "О государственной поддержке малого предпринимательства". Это обусловлено выводимыми из статей 8 (часть 1), 15 (части 1 и 3), 34 (часть 1) и 57 Конституции Российской Федерации началами обеспечения стабильных правовых условий хозяйствования, предполагающими поддержание доверия участников хозяйственной деятельности к закону и действиям государства, в том числе в сфере налоговых отношений, соблюдение принципов справедливости и разумной стабильности правового регулирования соответствующих отношений и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм с распространением этих изменений на ранее возникшие длящиеся налоговые отношения.

В этой связи введение статьей 143 НК РФ с 01.01.2001 НДС для индивидуальных предпринимателей не означает, что одновременно на них перестает распространяться действовавший на момент их государственной регистрации порядок налогообложения, которым индивидуальным предпринимателям предоставлялись льготные условия на первые четыре года деятельности (часть первая статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной поддержке субъектов малого предпринимательства").

Следовательно, субъекты малого предпринимательства в течение первых четырех лет своей деятельности после государственной регистрации подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Эта позиция нашла свое отражение и в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 N 11-П.

Таким образом, поскольку на момент государственной регистрации Мухлаева С.В. качестве предпринимателя он не являлся плательщиком НДС, такой порядок налогообложения в отношении нее и должен действовать в течение четырех лет с момента его государственной регистрации.

Довод представителей Инспекции о том, что предприниматель Мухлаев С.В. в качестве предпринимателя был зарегистрирован повторно, а положение части первой статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной поддержке субъектов малого предпринимательства" распространяются на тех физических лиц, которые зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей впервые, судом не принимается, т.к. такого условия часть первая статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной поддержке субъектов малого предпринимательства" не содержит. По поводу ранее представленных деклараций по НДС за проверяемый период предприниматель Мухлаев С.В. обратился в Инспекцию с заявлением, где просит считать их недействительными в связи с их ошибочным представлением. Данное заявление было представлено в инспекцию до вынесения решения о привлечении его к налоговой ответственности. Кроме того, об ошибочности представления деклараций предприниматель указывал и при представлении возражений по акту проверки. В силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил суду доказательств того, что налогоплательщик получал в 2001 году от покупателей при оплате товара сумму налога на добавленную стоимость, а не торговую наценку.

Следовательно, предприниматель Мухлаев С.В. необоснованно был привлечен к ответственности за неуплату НДС, т.к. плательщиком этого налога он в 2001 г. не являлся. В этой связи и доначисление ему НДС и пени за его несвоевременную уплату также не основано на законе.

Суд также считает обоснованным довод заявителя о неправомерности доначислении ему к уплате ЕНВД, пени и привлечении к налоговой ответственности за несвоевременную уплату налога.

В декабре 2002 г. предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе "Визит" расположенном на 1 этаже торгового центра "Экспресс" по адресу: г.Новочебоксарск, пр.Ельниковский, д.1, следовательно, в силу ст.3 Федерального закона от 31 июля 1998 г. N 148-ФЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" и ст.32 Закона Чувашской Республики от 23 июля 2001 г. N 38 "О вопросах налогового регулирования в Чувашской Республике, отнесенных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах к ведению субъектов Российской Федерации" обладал статусом плательщика ЕНВД.

В сроки, предусмотренные Законом предпринимателем были представлены расчеты ЕНВД, он был переведен на уплату ЕНВД с выдачей ему уведомления о переводе на уплату ЕВНД и свидетельства об уплате ЕНВД.

Налоговый орган доначисляя к уплате ЕНВД исходил из того, что предприниматель в декабре 2002 г. занизил в налоговых декларациях (расчетах) по ЕНВД размер используемой им при осуществлении предпринимательской деятельности торговой площади. В подтверждение этого представители Инспекции представили в суд протокол осмотра торговой площади от 15.12.02. из которого следует, что площадь кафе определена при замере как 52,68 кв.м. и поэтажный план первого этажа торгового центра "Экспресс" (г.Новочебоксарск, пр.Ельниковский, д.1) полученный от МУП "Бюро технической инвентаризации г.Новочебоксарск" из которого следует, что площадь помещения, сдаваемого в субаренду ИП Мухлаеву С.В. под кафе "Визит" составляет 41,2 кв.м.

Суд считает, что протокол о производстве осмотра мини-кафе "Визит" принадлежавшего предпринимателю Мухлаеву С.В. от 15.12.2002. не может являться надлежащим доказательством совершения им налогового правонарушения. Согласно ст.92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты, которые могут быть привлечены в порядке ст.96 НК РФ. О производстве осмотра составляется протокол.

В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела (ст.96 НК РФ).

Фактически в ходе проведения осмотра о производстве которого был составлен протокол от 15.12.02. должностными лицами Инспекции был произведен замер (инвентаризация) торговой площади используемой налогоплательщиком при осуществлении предпринимательской деятельности. Суд приходит к выводу, что должностные лица налогового органа не обладают специальными познаниями и навыками, позволяющими правильно определить путем замера (инвентаризации) торговую площадь используемой налогоплательщиком в своей предпринимательской деятельности.

Согласно поэтажного плана первого этажа торгового центра "Экспресс" (г.Новочебоксарск, пр.Ельниковский, д.1) полученного от МУП "Бюро технической инвентаризации г.Новочебоксарск, размер всей площади помещения кафе, которое могло быть использовано предпринимателем Мухлаевым С.В. в процессе предпринимательской деятельности - оказания услуг общественного питания, не превышает 41,2 кв.м. Следовательно, предприниматель Мухлаев С.В. никак не мог использовать в своей деятельности ту площадь помещения кафе, которая определена должностными лицами Инспекции в ходе производимого ими замера (52,68 кв.м.). Кроме того, ранее произведенные осмотры одного и того же помещения кафе одними и теми же должностными лицами Инспекции показали совершенно разные результаты замеров. Так, согласно протокола осмотра от 09.08.02. площадь кафе была определена как 46,4 кв.м., согласно протокола осмотра от 12.08.02. площадь кафе определена как 56,26 кв.м.

15.12.02. площадь кафе первоначально определена как 31,19 кв.м., потом была исправлена на 52,68 кв.м. Все это говорит о некомпетентности работников инспекции при проведении инвентаризации (замере) площади используемой налогоплательщиком в ходе осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, налоговым органом при производстве осмотра в ходе которые осуществляются какие-либо замеры следовало привлечь специалистов обладающих специальными познаниями, навыками и умениями в порядке предусмотренном ст.96 НК РФ.

Суд также полагает, что при производстве осмотра было нарушено право налогоплательщика присутствовать при его проведении. Представители Инспекции не представили суду доказательств, что предприниматель Мухлаев С.В., либо его представитель были уведомлены о предстоящем осмотре. Следовательно, предприниматель Мухлаев С.В. не зная, что в отношении его будет производится осмотр, не мог воспользоваться правом присутствовать при его проведении, предусмотренным п.3 ст.92 НК РФ.

Суд полагает обоснованным довод заявителя, что все исправления в протоколе должны быть удостоверены понятыми.

Согласно п.5 ст.98 НК РФ (участие понятых) понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Следовательно, если исправление в протоколе произведено в их присутствии, они были обязаны удостоверить факт исправления каких либо показателей отраженных в протоколе осмотра. Из протокола осмотра от 15.12.02. следует, что факт исправления торговой площади удостоверен только должностным лицом налогового органа производящим осмотр, понятые факт исправления не удостоверили.

Следовательно, суд имеет все основания полагать, что вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения налоговым органом не доказана, т.к. протокол осмотра от 15.12.02. не соответствует требованиям предъявляемым им ст.98 НК РФ. Сам осмотр проведен с нарушением требований статей 96, 92 НК РФ. Суд полагает, что, получив от предпринимателя расчеты сумм единого налога, подлежащих уплате в проверяемом периоде, Инспекция в нарушение статьи 10 ФЗ РФ от 31.07.98 N 148-ФЗ и статьи 9 Закона от 26.05.99 не исполнила свою обязанность по проверке представленного налогоплательщиком расчета единого налога и не определила объект налогообложения в порядке предусмотренном Законом.

Плательщики единого налога на вмененный доход обязаны за месяц до начала налогового периода представить в налоговый орган расчет единого налога на вмененный доход на очередной налоговый период.

Налоговый орган по месту постановки налогоплательщика на налоговый учет проверяет приведенные в представленных расчетах данные и до 15-го числа месяца, предшествующего налоговому периоду, официально уведомляет налогоплательщика о переводе его на уплату единого налога с указанием в уведомлении конкретных сумм вмененного дохода, установленного налогоплательщику на очередной налоговый период. Такой порядок предусмотрен пунктом 2 статьи 10 ФЗ РФ от 31.07.98 N 148-ФЗ.

Таким образом, в силу Закона на налоговые органы возложена обязанность официально уведомлять налогоплательщика о переводе его на уплату единого налога с указанием в уведомлении конкретных сумм вмененного дохода. Следовательно, законом предусмотрен особый порядок определения объекта обложения единым налогом. Поэтому сам по себе расчет единого налога, представленный налогоплательщиком, без его проверки в установленном порядке налоговым органом с последующим указанием предпринимателю объекта налогообложения - конкретных сумм вмененного дохода, не является окончательным. Сама по себе обязанность представления налогоплательщиком расчета не освобождает налоговый орган от обязанности по установлению такого элемента специального налогового режима как размера вмененного дохода. Из материалов дела следует, что предприниматель Мухлаев С.В. добросовестно исполнил свои обязанности как плательщика ЕНВД, своевременно представил в налоговый орган декларацию о ЕНВД за 4 квартал 2002 г. и уплатил сумму ЕНВД. Налоговый орган, получив расчет ЕВНД не проверил данные указанные в расчете и не уведомил налогоплательщика о переводе его на уплату ЕНВД с указанием конкретного размера вмененного дохода на очередной налоговый период (4 квартал 2002 г.), не оспаривая расчет ЕНВД выдал ему свидетельство об уплате ЕНВД. В результате бездействия налогового органа не определен объект налогообложения - вмененный доход в проверяемом периоде, а, следовательно, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату единого налога необоснованно. На основании изложенного иск предпринимателя подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Иск удовлетворить.

Решение Инспекции МНС РФ по г.Новочебоксарск от 9 января 2004 года N 31/1 признать недействительным, как не соответствующее нормам налогового кодекса РФ и ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" от 14.06.95 N 88-ФЗ.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.