Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного суда РФ от 3 декабря 2007 г. N 83-Д07-22 Поскольку действия осужденного по передаче наркотического средства являются одним продолжаемым преступлением и были осуществлены в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, действия осужденного подлежат переквалификации на покушение на сбыт наркотического средства, а приговор подлежит изменению

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного суда РФ от 3 декабря 2007 г. N 83-Д07-22

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации

рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Д. на приговор Почепского районного суда Брянской области от 27 декабря 2004 года, по которому

Д., 28 июня 1968 года рождения, уроженец с. Амаранка Ромненского района Амурской области со средним специальным образованием, ранее не судимый,

осужден по каждому из эпизодов от 9, 16, 18, 29 и 31 декабря 2003 года по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года) к 7 годам лишения свободы, и на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно по совокупности преступлений ему назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 4 марта 2005 года приговор в отношении Д. изменен, из описательно-мотивировочной части исключено указание на приобретение наркотического средства по эпизодам от 16, 18, 29 и 31 декабря 2003 года, а в остальном приговор в отношении него оставлен без изменения.

Постановлением президиума Брянского областного суда от 13 июня 2007 года приговор и кассационное определение в отношении Д. изменены, его действия по каждому из эпизодов от 9, 16, 18, 29 и 31 декабря 2003 года переквалифицированы со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) с назначением по каждому эпизоду наказания в виде 7 лет лишения свободы, и на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно по совокупности преступлений Д. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы, а в остальном судебные решения оставлены без изменения.

По делу также осуждены Ш., М., К.А.Н., И. в отношении которых надзорных жалоб не принесено и надзорное производство не возбуждалось.

В надзорной жалобе осужденный Д. указывает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением закона, судебное разбирательство проведено с нарушением его права на защиту и принципа состязательности сторон. При назначении наказания ему не была применена ст. 66 УК РФ и необоснованно было назначено наказание по совокупности преступлений с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ, поскольку все эпизоды составляют единое преступление, не подлежащее самостоятельной квалификации по эпизодно#. Председатель Брянского областного суда не имел права участвовать в рассмотрении дела президиумом областного суда, поскольку ранее отказывал ему в рассмотрении дела в порядке надзора за отсутствием основанием#. Просит об отмене приговора и последующих судебных решений и дело направить на новое судебное разбирательство.

Заслушав доклад судьи П., мнение прокурора К.Т.Г., полагавшей постановление президиума Брянского областного суда отменить, приговор и кассационное определение в отношении Д. изменить, его действия по всем эпизодам переквалифицировать на единую ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ, по которой применить ст. 64 УК РФ и назначить ему 5 лет лишения свободы, исключив указание о назначении наказания с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ, в остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения, а надзорную жалобу Д. - без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Д., с учетом внесенных в приговор изменений, признан виновным и осужден за незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные в составе организованной группы, в крупном размере, по эпизодам от 9, 16, 18, 29 и 31 декабря 2003 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит ее частично подлежащей удовлетворению.

Как видно, из приговора, суд первой инстанции признал установленным факт, что по всем пяти указанным эпизодам на основании данных оперативно-розыскной деятельности, проводимой УБП УВД Брянской области, было принято решение о проведении ряда проверочных закупок наркотического средства - маковой соломы, которые было поручено провести сотруднику УБОП УВД области М. Последний 5 раз в течение декабря 2003 года приобрел у Д. указанное наркотическое средство в крупном и особо крупном размере, при этом суд правильно установил, что наркотическое средство было приобретено Д. до его сбыта по первому эпизоду от 9 декабря 2003 года, о его неоднократных покупках М. договаривался с осужденным один раз до первой покупки, после чего неоднократно покупал его различными дозами.

При таких обстоятельствах сбыт наркотического средства по единой договоренности одному и тому же покупателю за несколько приемов свидетельствует о едином умысле Д. на сбыт общего количества данного средства, является одним продолжаемым преступлением, подлежащим единой квалификации, а не самостоятельно по каждому эпизоду. В связи с этим Д. не мог быть осужден по совокупности преступлений с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Кроме того, при квалификации действий Д. по ст. 228 ч. 4 УК РФ, как за оконченное преступление, суды первой и кассационной инстанций не учли, что он сбывал наркотическое средство в ходе проверочных закупок, проводимых сотрудниками правоохранительных органов, что образует лишь покушение на указанное преступление.

Фактически на это правильно указал и президиум Брянского областного суда, однако его постановление является незаконным и подлежит отмене, поскольку он также квалифицировал содеянное Д. по каждому эпизоду отдельно. Кроме того, его действия он переквалифицировал на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года), хотя ст. 228 УК РФ в данной редакции содержит лишь две части, и Д. фактически осужден по несуществующему закону.

C учетом приведенных выше доводов приговор и кассационное# подлежат изменению, действия Д. подлежат переквалификации на единую ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года) с исключением указания о назначении ему наказания по совокупности преступлений с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ.

С учетом значительных изменений в юридической оценке действий Д. в сторону смягчения его положения, судебная коллегия, с учетом совокупности данных о его личности и смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре, которые судебная коллегия признает исключительными, наказание ему следует назначить с применением ст. 64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы, которое будет соответствовать характеру содеянного и принципу справедливости. Доводы надзорной жалобы о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона судами первой и кассационной инстанций не соответствуют действительности, являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Д. удовлетворить частично.

Постановление президиума Брянского областного суда от 13 июня 2007 года в отношении Д. отменить.

Приговор Почепского районного суда Брянской области от 27 декабря 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 4 марта 2005 года в отношении Д. изменить:

действия Д. со ст.ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года) по каждому из эпизодов от 9, 16, 18, 29 и 31 декабря 2003 года переквалифицировать на единую ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года), по которой с применением ст. 64 УК РФ ему назначить пять (5) лет лишения свободы.

Исключить указание о назначении Д. наказания по совокупности преступлений с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ.

В остальном приговор и кассационное определение в отношении Д. оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного Д. - без удовлетворения.