Постановление Президиума Московского городского суда от 7 февраля 2008 г. по делу N 44у-60/08 Так как передача наркотического средства была осуществлена в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота

Постановление Президиума Московского городского суда от 7 февраля 2008 г. по делу N 44у-60/08

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов президиума Дмитриева А.Н., Тарасова В.Ф., Васильевой Н.А., Курциньш С.Э.

рассмотрел уголовного дело по надзорной жалобе адвоката М. в защиту осужденного К. на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 5 ноября 2004 года, которым К., 29 декабря 1974 года рождения, уроженец п. Кубинка Одинцовского района Московской области, ранее судимый 5 апреля 2000 года, с последующими изменениями по п. "б" ч. 3 ст. 162, п. "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ, на основании ст.ст. 69, 64 УК РФ на 4 года 9 месяцев лишения свободы, освободившийся условно-досрочно 19 января 2003 года,

- осужден к лишению свободы по п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на 5 лет в исправительной колонии особого режима, без штрафа. Срок наказания исчислен с 5 ноября 2004 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 декабря 2004 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат М. ставит вопрос о переквалификации действий осужденного К. на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ и снижении наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Тимофеевой О.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и кассационного определения, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выступление адвоката М., поддержавшего доводы жалобы, выслушав мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего необходимым переквалифицировать действия на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа, президиум установил:

К. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, в крупном размере.

Согласно приговору, К. 14 июля 2004 года примерно в 12 часов на пересечении Ленинского проспекта с Московской кольцевой автомобильной дорогой в г. Москве, у неустановленного лица приобрел наркотическое средство - героин, весом 1,02 грамма, что является крупным размером, которое 15 июля 2004 года примерно в 21 час 35 минут, будучи в состоянии наркотического одурманивания, на внутреннем участке МКАД, между Ленинским проспектом и ул. Профсоюзной в г. Москве незаконно сбыл Ш. за 3000 рублей.

Проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности К. соответствует материалам дела и подтверждается показаниями свидетелей Ш., П., протоколом досмотра и изъятия у К. денежных средств, протоколом добровольной выдачи Л. (Ш.) наркотического средства, заключением химической экспертизы, а также другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Тщательно и всесторонне исследовав собранные доказательства, дав им надлежащую оценку, суд обоснованно постановил обвинительный приговор.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд ошибочно квалифицировал действия осужденного как оконченное преступление.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Из материалов настоящего дела усматривается, что К. задержан непосредственно после совершения преступления, наркотическое средство выдано участвовавшим в проверочной закупке Л. (Ш.) сотрудникам правоохранительных органов, проводившим оперативно-розыскное мероприятие.

Таким образом, наркотическое средство изъято правоохранительными органами из незаконного оборота и действия К. подлежат переквалификации с п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

При назначении наказания К. президиум руководствуется требованиями закона, учитывает содеянное, данные о личности, и конкретные обстоятельства дела.

Наличие у К. малолетнего ребенка и активное способствование им в изобличении сбытчика наркотических средств, президиум признает обстоятельствами, смягчающими наказание.

С учетом смягчающих наказание обстоятельств и учитывая наличие в действиях К. особо опасного рецидива преступлений, президиум назначает К. минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией части 2 ст. 228-1 УК РФ, и не находит оснований для назначения наказания К. с применением положений ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

надзорную жалобу адвоката М. удовлетворить частично.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 5 ноября 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 декабря 2004 года в отношении К. изменить:

переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет в исправительной колонии особого режима без штрафа.

В остальном те же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Колышницына Е.Н.