Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июня 2008 г. по делу N 44у-325/08 Поскольку передача наркотического средства была осуществлена в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, суд переквалифицировал действия осужденного на покушение на незаконный сбыт наркотических средств и смягчил назначенное наказание

Постановление Президиума Московского городского суда от 5 июня 2008 г. по делу N 44у-325/08

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.

и членов президиума Колышницыной Е.Н., Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного С. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 29 марта 2006 года, которым С., 20 октября 1973 года рождения, уроженец пос. Малаховка Люберецкого района Московской области, со средним образованием, холостой, работавший сортировщиком товара "Интер-Спорт", зарегистрированный по адресу: Московская область, Люберецкий район, пос. Малаховка, Быковское шоссе, д. 30, кв. 65, ранее не судимый, осужденный 16 февраля 2006 года по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы (постановлением президиума Московского городского суда от 22 мая 2008 года его действия переквалифицированы на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы), осужден по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 16.02.2006 года, и окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 22 ноября 2005 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

В надзорной жалобе осужденный С., не оспаривая обоснованности осуждения и доказанности своей вины, ставит вопрос о переквалификации его действий со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ в связи с проведением в отношении него оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка", а также о снижении срока назначенного ему наказания с применением ст. 64 УК РФ с учетом его раскаяния в содеянном и смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре; кроме того, просит зачесть в срок отбытия наказания время нахождения его под стражей с 10 по 11 ноября 2005 года, а также указывает на необоснованность назначения ему наказания на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ильичевой Е.И., мнение первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего необходимым переквалифицировать действия С. со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ к назначенному наказанию присоединить частично не отбытое наказание по приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 16 февраля 2006 года (с учетом изменений, внесенных Президиумом Мосгорсуда от 22 мая 2008 года) и окончательно назначить С. наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, Президиум установил:

приговором суда С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Так он, в неустановленные следствием время и месте, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел с целью сбыта вещество, массой более 0,34 г., содержащее наркотическое средство - героин (по заключению химической экспертизы, в составе вещества массой 0,33 г. содержатся наркотические средства - героин (диацетилморфин) - 0,0309 г., ацетилкодеин массой 0,0018 г., 6-моноацетилморфин массой 0,0032 г.), которое незаконно хранил при себе с целью сбыта и 30 сентября 2005 года, примерно в 18 часов 00 минут, по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, около дома 35 незаконно сбыл за 1 200 рублей ранее не знакомому Т., после чего был задержан сотрудниками милиции.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе осужденного С., Президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судебное решение в отношении С. принято по его ходатайству о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с его согласием с предъявленным обвинением по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, после консультации с защитником, при отсутствии возражений государственного обвинителя.

Доводы осужденного С. в надзорной жалобе о необходимости зачета в срок отбытия наказания время нахождения его под стражей с 10 по 11 ноября 2005 года являются несостоятельными, поскольку не соответствуют материалам уголовного дела, из которых усматривается, что по настоящему делу мера пресечения в отношении С. была избрана в виде подписки о невыезде.

Доводы осужденного о необоснованном назначении ему наказания на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ являются несостоятельными, поскольку наказание С. назначено судом в соответствии с положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ, нарушений уголовного закона судом при назначении наказания не допущено.

Однако, действия С. по факту передачи им наркотического средства - вещества, массой более 0,34 г., содержащего героин (диацетилморфин), массой 0,0309 г., ацетилкодеин, массой 0,0018 г., 6-моноацетилмофин, массой 0,0032 г., Т. 30 сентября 2005 года квалифицированы по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, как оконченное преступление.

Между тем, из материалов данного уголовного дела усматривается, что в отношении С. в соответствии с Федеральным законом РФ от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" до возбуждения уголовного дела с целью проверки сведений о незаконном сбыте С. наркотических средств проводилось оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка", в ходе которой С. передал Т. за 1 200 рублей наркотическое средство, после чего был задержан сотрудниками милиции (л.д. 3, 5-14).

По смыслу уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать, как покушение на сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах действия С. надлежит переквалифицировать со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, наказание по которой необходимо назначить в соответствии с требованиями ст.ст. 60, 66 ч. 3 УК РФ, 316 ч. 7 УПК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, личности С., смягчающих его наказание обстоятельств, которыми суд признал полное признание им своей вины и его раскаяние в содеянном, положительную характеристику на него по месту жительства. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

В связи с тем, что С. был осужден приговором Преображенского суда г. Москвы от 16 февраля 2006 года, измененным постановлением Президиума Московского городского суда от 22 мая 2008 года, по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы за преступление, совершенное им 22 ноября 2005 года, а преступление по настоящему делу им совершено 30 сентября 2005 года, то есть до вынесения приговора суда по первому делу, наказание ему надлежит назначить по совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного С. удовлетворить частично.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 29 марта 2006 года в отношении С. изменить:

- переквалифицировать его действия со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года;

- на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ к назначенному наказанию присоединить частично не отбытое наказание по приговору Преображенского районного суда г. Москвы от 16 февраля 2006 года с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Московского городского суда от 22 мая 2008 года, и окончательно назначить С. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

О.А. Егорова