Постановление Президиума Московского городского суда от 17 июля 2008 г. по делу N 44у-392/08 Суд изменил приговор, квалифицировав действия осужденного как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, поскольку передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов

Постановление Президиума Московского городского суда от 17 июля 2008 г. по делу N 44у-392/08

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего: Егоровой О.А.,

членов президиума: Паршина А.И., Колышницыной Е.Н., Дмитриева А.Н., Тарасова В.Ф., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Х. о пересмотре приговора Черемушкинского районного суда города Москвы от 19 сентября 2002 года, которым Х., 11 января 1978 года рождения, уроженец г. Киншас Республики Заир, ранее не судимый,

осужден к лишению свободы:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год;

по ч. 4 ст. 228 УК РФ на 11 лет, с конфискацией имущества.

На основании ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы с конфискацией имущества, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст.ст. 97 ч. 1 п. "г", 99 ч. 2 УК РФ применено принудительное лечение от наркомании и наблюдение у психиатра.

Срок отбывания наказания исчислен с 4 июля 2001 года.

Этим же приговором осуждена К., в отношении которой судебные решения не обжалуются.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 февраля 2003 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 4 ноября 2004 года приговор Черемушкинского районного суда города Москвы от 19 сентября 2002 года изменен: действия со ст. 228 ч. 4 УК РФ переквалифицированы на ст. 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ (в редакции ФЗ N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года), наказание снижено до 10 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, снижено до 11 лет 11 месяцев лишения свободы; исключено из приговора дополнительное наказание в виде конфискации имущества и квалифицирующие признаки "в особо крупном размере" и "с целью сбыта". В остальной части приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 19 января 2005 года постановление от 4 ноября 2004 года в отношении Х. изменено: приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2002 года в отношении осужденного Х. изменен, действия со ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года) переквалифицированы на ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года), наказание оставлено без изменения; действия со ст. 228 ч. 4 УК РФ переквалифицированы на ст. 228 ч. 3 п. "а" УК РФ (в редакции ФЗ N 63-ФЗ от 13 июня 1996 года), наказание снижено до 10 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем полного сложения наказаний, окончательно назначено 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; исключено указание о назначении ему на основании п. "г" ч. 1 ст. 97, ч. 2 ст. 99 УК РФ принудительной меры медицинского характера в виде принудительного лечения от наркомании.

В надзорной жалобе осужденный Х. ставит вопрос о пересмотре приговора и переквалификации его действий со ст. 228 ч. 3 п. "а" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "а" УК РФ со снижением срока наказания.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Панариной Е.В., мнение заместителя прокурора г. Москвы Поневежского В.А., полагавшего необходимым переквалифицировать действия осужденного на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "а" УК РФ (в редакции ФЗ N 63-ФЗ от 13.06.1996 года) и назначить наказание по совокупности преступлений в виде лишения свободы сроком на 10 лет, в остальном приговор оставить без изменения, обсудив жалобу, президиум установил:

С учетом внесенных изменений, Х. признан виновным в незаконном приобретении и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, он же признан виновным в незаконном приобретении и хранении в целях сбыта, сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, совершенном при следующих обстоятельствах:

Х. и К., в неустановленные время и месте, вступили в преступный сговор на незаконное приобретение, хранение в целях сбыта и сбыт в отношении наркотических средств в особо крупном размере, во исполнение которого Х., в неустановленные время и месте, при неустановленных обстоятельствах, незаконно, в целях сбыта и для личного употребления, приобрел порошкообразное вещество, весом свыше 7,47 грамм, являющееся наркотическим средством - героином в особо крупном размере, неустановленную часть которого Х. и К. употребили, а оставшуюся часть наркотического средства - героина, весом 7,47 грамм в целях сбыта и для личного употребления хранили совместно по адресу: город Москва, улица Гришина, дом 3, квартира 22.

4 июля 2001 года, в дневное время Ш., зная о том, что Х. занимается сбытом наркотических средств, обратился к нему с просьбой продать героин, на что Х. дал положительный ответ, договорился о месте и времени встречи и, стремясь затруднить свое изобличение в преступлении, лично сам не стал передавать Ш. героин, а, действуя согласно распределенным с К. ролям, примерно в 11 часов этого же дня, вручил ей для непосредственного сбыта последнему и для ее личного употребления в квартире, по вышеуказанному адресу, наркотическое средство - героин, весом 0,43 грамма.

Оставшуюся часть наркотического средства - героина, весом 7,04 грамма, что является особо крупным размером, Х. продолжал незаконно хранить для личного употребления при себе и в своей квартире по указанному адресу, вплоть до его задержания работниками милиции 4 июля 2001 года, примерно в 23 часа 40 минут, в данной квартире, когда находящееся при нем наркотическое средство в количестве 0,96 грамм было у него изъято и также 6,08 грамм наркотического средства, хранящиеся в квартире, было выдано К.

К., реализуя окончательно преступный сговор в этот же день, незаконно в целях сбыта и для личного употребления, хранила при себе указанное наркотическое средство - героин, в количестве 0,43 грамма, незаконно, в целях сбыта 4 июля 2001 года перевезла на неустановленном транспорте по улицам города Москвы до станции метро "Беляево", где примерно в 18 часов встретилась с Ш., прошла с ним до дома 37 по улице Миклухо-Маклая в городе Москве, где примерно в 18 часов 25 минут незаконно сбыла последнему из этого количества 0,15 грамм наркотического средства, а оставшиеся у нее 0,28 грамм наркотического средства - героина, продолжала незаконно, для личного употребления, хранить при себе, вплоть до 18 часов 30 минут этого же дня, когда она была задержана сотрудниками милиции, и данное наркотическое средство было у нее обнаружено и изъято.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, президиум находит судебные решения подлежащими изменению.

Вывод суда о виновности Х. в совершении преступлений соответствует материалам дела и подтверждается:

- показаниями свидетеля Ш. о том, что 4 июля 2001 года он обратился в милицию с заявлением о желании изобличить сбытчика наркотических средств и участвовал в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя наркотического средства, в ходе которого были задержаны Х. и К.;

- показаниями свидетелей Б., Т., А., которые наблюдали за ходом оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", и в судебном заседании подробно рассказали о том, как К. передала наркотическое средство Ш.;

- показаниями свидетелей Ц. и П. по обстоятельствам их участия в качестве понятых при производстве оперативно-розыскного мероприятия и при обыске квартиры К.;

- протоколом личного досмотра К., в ходе которого у нее были обнаружены купюры достоинством 100 рублей, ранее выданные Ш. для проведения проверочной закупки и сверток с порошкообразным веществом;

- показаниями свидетеля К. участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре и изъятии у Х. свертка с порошкообразным веществом;

- протоколом очной ставки, в ходе которой свидетель Ш. подтвердил ранее данные им показания в отношении осужденных Х. и К.;

- другими доказательствами, в совокупности изобличающими Х. как лицо, совершившее преступление.

Юридическая квалификация действий Х. по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года) является правильной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся судебных решений, по делу не установлено.

Вместе с тем, сделав обоснованный вывод о виновности Х. в незаконном сбыте наркотического средства, суд дал его действиям неправильную юридическую оценку.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Как видно из материалов уголовного дела, Х. продал наркотическое средство вместе с соучастником в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", и это средство было изъято сотрудниками наркоконтроля.

Следовательно, действия Х. подлежат переквалификации с п. "а" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "а" УК РФ (в редакции ФЗ N 63-ФЗ от 13.06.1996 года), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, Федеральным законом от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ в диспозицию ст. 228 УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми не предусмотрена уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта. В связи с этим подлежит исключению из судебных решений осуждение Х. за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

При назначении наказания Х. Президиум исходит из требований ст. 60 УК РФ и, с учетом обстоятельств совершенных преступлений, характера и степени их общественной опасности, данных о личности, назначает наказание в виде лишения свободы.

Оснований для применения при назначении наказания Х. правил ст.ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного Х. удовлетворить.

2. Приговор Черемушкинского районного суда города Москвы от 19 сентября 2002 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 февраля 2003 года, с учетом внесенных изменений, в отношении Х. изменить:

- исключить осуждение за незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта, группой лиц по предварительному сговору;

- переквалифицировать его действия со ст. 228 ч. 3 п. "а" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 3 п. "а" УК РФ (в редакции ФЗ N 63-ФЗ от 13.06.1996 года), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228 УК РФ, ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ N 162-ФЗ от 8 декабря 2003 года), назначить ему окончательное наказание путем полного сложения в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

3. В остальном судебные решения в отношении Х. оставить без изменения.

Председательствующий:

Егорова О.А.